RECESION JURISPRUDENCIA Y TEOLOGIA EN HANS KELSEN

La importancia teórica de los diversos ensayos de Kelsen relativos al paralelismo entre los problemas y las soluciones de la Jurisprudencia y la Teología estriba en que muestran, con toda claridad un hecho fundamental que se presenta cuando se crea una hipótesis sobre un determinado objeto. El hecho a que se refiere lo indicado puede denominarse unificación no primariamente intencionada; la postulación de una hipótesis que tiene por objeto la explicación de un conjunto específico de fenómenos, a menudo conduce a explicar otro conjunto de fenómenos no comprendidos originariamente dentro del objeto de explicación o a resolver otro conjunto de problemas de distinto; en otras ocasiones se encuentran analogías o simetrías, no sospechadas en un principio, entre diversas disciplinas científicas y, por último, también suele acontecer que la nueva hipótesis permite establecer relaciones conceptuales con otras ciencias, relaciones que anteriormente no eran posibles. Cuando estos hechos acontecen, que generan como correlativo psicológico el entusiasmo y una alegría específica, puede afirmarse que existe una confirmación indirecta de lo correcto de la hipótesis postulada, en la medida que con ella y otras hipótesis adicionales se logra conseguir unificaciones de problemas y de ciencias.

El paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología que Kelsen, tiene un carácter relativamente formal, en el sentido de que se derivan de las concepciones fundamentales de la Teoría General del Derecho. Los contenidos de los Derechos positivos son el reflejo de las concepciones de distinta índole sobre las relaciones humanas y el hombre mismo, su naturaleza y estructura física y espiritual. La doctrina teológica o metafísica que subyace, como fundamento ideológico del contenido de ciertas normas jurídicas positivas, determina a estos contenidos y constituye, por tanto, si se trata de doctrina teológicas, un “Paralelismo material entre Jurisprudencia positiva y Teología”.

La hipótesis fundamental.

La hipótesis central formulada por Kelsen, de la que parten todas sus investigaciones y de la que se desprende casi la totalidad de su labor teórica, tiene por función la explicación, o mejor, la descripción de un objeto específico: el Derecho Positivo, válido en un lugar y en un tiempo determinado. Esta es una decisión metodológica fundamental, pues define a su objeto de estudio. Asimismo, constituye una limitación de carácter esencial: sus consideraciones se constriñen a explicar y describir al Derecho positivo. Esta limitación tiene profundas consecuencias: entraña el rechazo del Derecho natural como objeto de estudio.

Como el derecho positivo está constituido por un conjunto de normas establecidas o creadas por actos humanos, la conexión normativa entre el supuesto que describe el acto antijurídico y la consecuencia coactiva en la proposición que expresa el sentido de la norma, es una conexión artificial establecida por los actos creadores de las normas jurídicas. Esta concepción del Derecho condujo a Kelsen a afirmar la autonomía de la ciencia jurídica de las demás ciencias, pues lo que pretendía era presentar la legalidad inmanente de los contenidos de las normas positivas, no proporcionar una explicación de carácter causal del contenido del Derecho positivo.

Conceptos antropomórficos y el concepto de la persona.

En la obra “Problema Capitales” Kelsen ya había observado que en el uso del concepto de “ley” para referirse tanto a las leyes naturales como a las leyes jurídicas, tanto a regularidades causales como a normas expedidas por el legislador. A partir de estos conceptos, en dicha obra establece que la voluntad del Estado es una voluntad de coacción y analiza este uso de la terminología jurídica, preñada de elementos antropomórficos. Se habla de la voluntad del estado y de las personas jurídicas, del querer jurídico, aplicando estos términos de origen psicológico a las normas del Derecho. No era posible desentenderse de este fenómeno tan peculiar: al Estado y al Derecho se les describe con palabras que tienen marcados significados antropocéntricos. Términos descriptivos del ser humano y de sus funciones psicológicas son usados en la descripción de fenómenos y funciones puramente normativas, ajenas totalmente a la psicología.

El Estado y el Derecho no tienen una voluntad, en el mismo sentido que la tienen los seres humanos. Sin embargo, se habla de la voluntad del Estado y de la voluntad del Derecho para significar la unidad sistemática de una pluralidad de contenidos normativos.


Personificación e hipótesis.

La tesis central, es la siguiente: se proyectan en el Derecho conceptos utilizados originariamente para comprender al ser humano y se comprende al Derecho (o al Estado) como un macroántropos. Las tesis fundamentales de la Kelsen contenidas en su ensayo sobre la teoría de las Fricciones Jurídicas son las siguientes:
a) Existencia de ficciones en la ciencia del derecho:
Una ficción es precisamente, el concepto de persona, con lo que el uso de las ficciones resulta ampliado a otras ciencias distintas de la ciencia natural. Las ciencias normativas, es decir, aquéllas cuyo objeto de estudio son las normas, tanto jurídicas como morales, gramaticales, lógicas, también operan con ficciones de diversa índole y función.
b) La persona como una ficción.
Que la persona sea un concepto o construcción auxiliar significa que es un concepto de la ciencia del Derecho relativo a su objeto de estudio y cuya función es, como el de toda ficción, la aprehensión intelectual de las normas del Derecho positivo. La persona no es un concepto que reproduzca, en el ámbito del pensamiento, a las normas del Derecho, sino un concepto no real, no reproductor que ayuda, que auxilia al conocimiento de las normas jurídicas.
c) Restricción teórica a la función de la ficción de la persona jurídica.
Es necesario establecer una restricción al uso de este concepto ficticio de la persona: su única función debe ser ayudar a concebir y aprehender intelectualmente a las normas jurídicas. En la realización de esta tarea, en el rodeo por el concepto ficticio, se recorren caminos que pueden conducir a errores muy graves, a errores categoriales, como pueden denominarse según Gilbert Ryle.
d) La cubierta y la duplicación.
El uso de ficciones, como es el concepto de persona, puede conducir a la hipóstasis de ellas, a otorgarles un referente sustancial, a considerarlas el nombre de un objeto real.

Los falsos problemas generados por el mal uso de la ficción.

La hipótesis de la ficción conduce a la generación de falsos problemas que obstaculizan con interminables argumentaciones totalmente inútiles. Si el constructo ficticio se hipostatiza, entonces hace su aparición de manera inmediata un problema acuciante, pero falso: la cubierta exterior, la duplicación, se independiza, se vuelve objeto natural o sujeto natural y hace su aparición el problema consistente en establecer la relación entre el objeto originario al que se refería la ficción, creada para visualizar y simplificar la exposición de un complejo de normas jurídicas y el nuevo objeto construido por la hipóstasis del concepto ficticio.

La teoría de la identidad del Derecho y del Estado.

Esta teoría puede fundarse en dos formas:

Consideraciones epistemológicas:

La teoría de la identificación del Derecho y del Estado ya estaba prefigurada y expuesta esquemáticamente por la filosofía neokantiana, pero Kelsen pudo desarrollarla en todas sus direcciones e implicaciones y aplicarla a la ciencia empírica sobre el Estado.
Kelsen siempre reconoció la deuda intelectual que contrajo con Cohen, y por tanto, no es de extrañar que la fundamentación metódica de la teoría de la identidad del Estado con el Derecho se halle influida por la filosofía coheniana. Con la fundamentación kantiana del conocimiento y la interpretación de Cohen a ella, la identidad del objeto sólo esta garantizada por el método de conocimiento. La tesis kantiana del conocimiento afirma que la identidad del objeto del conocimiento está determinado por conceptos a priori, las categorías, que determinan el concepto del objeto en general que se encuentra en la base toda construcción empírica. No hay hecho sin observación y sin teoría; todos los hechos como dados cargados están llenos de teoría; son, en una palabra construcciones teóricas. La tesis de Kant dice que tenemos un objeto cuando podemos organizar en un sistema un conjunto de fenómenos, con arreglo a los conceptos apriorísticos que nos proporcionan el concepto del objeto en general.

Consideraciones empíricas.

Podemos obtener de modo inmediato la siguiente conclusión: si el Estado es un cuadro o aparato coactivo y el Derecho es un orden coactivo, tomando en cuenta que el cuadro coactivo del Estado posee un orden con base en el cual es posible hacer la imputación de ciertos actos a su unidad, entonces el Estado es idéntico al Derecho. A partir de esta identificación debe afirmarse que el contenido propio y directo del Derecho no es la conducta humana establecida como obligatoria, sino la conducta del órgano estatal encargado de la aplicación de las sanciones que pueden ejecutarse, incluso haciendo uso de la fuerza física y la determinación de las condiciones de su ejercicio, tanto por lo que respecta a los órganos como al procedimiento correspondiente.
En la concepción de Kelsen, la coacción es el contenido propio de las normas jurídicas y lo que le era ajeno y extraño, por ser garantía de las obligaciones, se convierte en la función fundamental de la norma jurídica. El orden jurídico mismo es coactivo, dispone y regula el ejercicio de la acción. Por lo tanto, todos los problemas relacionados en la norma jurídica, se han convertido en problemas normativos y el Estado tiene que ser concebido como el mismo orden jurídico.

El origen de la ley de la causalidad:
Si Kelsen había establecido la dualidad de causalidad e imputación (normatividad), y aquella era una adquisición muy tardía del pensamiento humano, como lo afirmaba Cassirer, era necesario investigar si en el pensamiento primitivo existía una indistinción de estos principios, o mejor solo uno de ellos, el mas evidente, el social, podía funcionar en la explicación de todos los fenómenos.

Conclusiones.
Kelsen desarrollo las siguientes ideas fundamentales:
a) El dualismo de ser y deber ser; por lo tanto la diferencia entre causalidad y imputación;
b) El derecho es un orden coactivo de la conducta humana compuesto por normas cuyo sentido se expresa por juicios hipotéticos que conectan un supuesto de hecho (la anti juridicidad) con una consecuencia coactiva, abandonando con esto la concepción imperativa de las normas.
c) La persona jurídica, como la unidad de una pluralidad de normas, es una proyección de conceptos antropomórficos al orden jurídico, cuya función es expresar esa unidad de manera intuitiva, pero puede conducir a la duplicación del objeto del conocimiento.
d) La identidad del Derecho y del Estado; se rechaza la concepción dualista del Derecho y el Estado por estar fundada en una hipóstasis o sustancialización del concepto de la persona jurídica.
e) Se determinan los falsos problemas que se suscitan derivados de la hipóstasis del concepto del Estado.

Tesis Fundamentales del Paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:

Kelsen ha afirmado desde sus inicios que la norma jurídica coactiva (y su expresión más primitiva, el concepto de retribución) ha sido el modelo más utilizado en la explicación del universo, comprendido como el conjunto de elementos ordenados por el principio normativo de la retribución; surge de manera inmediata los temas del paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:
a) Se concibe a Dios como una grandiosa personificación del Universo y luego se realiza la hipóstasis correspondiente (hipóstasis de la unidad del mundo); correlativamente, el Estado es concebido como la personificación del Derecho positivo y se realiza sobre ella la correspondiente hipóstasis; esto demuestra el paralelismo existente en la estructura lógica de estos conceptos, lo que determina la igualdad de problemas y de soluciones doctrinales en la Jurisprudencia y en la Teología.
b) Se afirma la trascendencia de Dios en relación con la naturaleza y del Estado en relación con el Derecho.
c) Se equipara la teoría de la omnipotencia de Dios con la teoría de la soberanía (omnipotencia normativa) del Estado y en ambas disciplinas existe la tendencia inmanente a afirmar la unicidad de Dios y el Estado.
d) Se correlacionan la teoría de la Encarnación de Dios con la teoría de la auto obligación del Estado. Teoría de las dos caras de Dios y del Estado.
e) El problema de la Teodicea es paralelo al de concebir dentro del concepto unitario del Derecho a la llamada anti juridicidad.
f) La relación Dios-alma se equipara a la relación Estado-persona.
g) Se concibe a Dios como principio anulador de la naturaleza, en los milagros; la solución paralela en la Jurisprudencia es la concepción del Estado como principio anulador del Derecho: el estado de excepción y la razón de Estado.
h) La identidad del Derecho y el Estado es el Análogo del panteísmo.
i) Se hacen algunas consideraciones sobre el origen sociológico y psicológico del concepto de la autoridad y de la dependencia del individuo dentro de la sociedad: la imagen del padre como el origen familiar del concepto de autoridad.
j) Se hacen consideraciones muy importantes sobre la función social de la identificación religiosa con Dios y se compara con la función del patriotismo.
k) Se afirma que la religión y el Derecho son ideologías (en un sentido NO peyorativo). El uso de la metáfora de las máscaras.