Es unteresante como aquí, para el autor, el órden si altera lps resultados. No es lo mismo ¿cómo interpretar? y ¿por qué interpretar?; es importante empezar resolviendo la segunda de las preguntas y luego la primera.

LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y LA SANA CRÍTICA

La Sana Crítica: Es el sistema de valoración de la Prueba. Cuáles son sus elementos esenciales, sus límites y en especial su vinculación con el deber de los tribunales de fundamentar o motivar adecuadamente sus sentencias. Se analiza el tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legislativo de la sana crítica. Y finalmente se hace un análisis crítico de la forma en que los jueces han hecho uso de esta herramienta.
Apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Sin embargo, lo más importante es que la tradicional enseñanza en cuanto a que la prueba legal o tasada era el régimen general de valoración de la prueba muy pronto dejará de serlo. En efecto, las comisiones que están trabajando en la redacción de un nuevo Código Procesal Civil proponen la sana crítica como regla general en todos los juicios civiles.
La tendencia legislativa pareciera ser la de ampliar las atribuciones del juez en la apreciación de la prueba. ¿Estará reflejando esto una mayor confianza hacia nuestros jueces? La pregunta es válida pues nadie puede desconocer que frente al sistema de la prueba legal o tasada, el sistema de la sana crítica o persuasión racional implica necesariamente darle una mayor libertad al tribunal en la valoración de la prueba, pero también una mayor responsabilidad y confianza. Más que la expresión de una "moda" en el pensamiento político procesal la sana crítica refleja una necesidad de superar las rigideces de la prueba tasada.
2. LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA DOCTRINA
Hugo Alsina dice que "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"1.
Couture define las reglas de la sana critica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 2. la sana crítica configuran una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Las reglas de la sana crítica son, para él ante todo,"las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento".
Couture destaca la diferencia entre la sana crítica y la libre convicción pues este último es "aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizado por las partes. Dentro de este método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos". El juez -continúa- no está obligado a apoyarse en hechos probados, sino también en circunstancias que le consten aun por su saber privado; la relación entre la sana crítica y la lógica, Couture hace ver que las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción. Pero -agrega- es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia. La elaboración del juez puede ser correcta en su sentido lógico formal y la sentencia ser errónea. según un autor los siguientes: 1° Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; 2° Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica; 3° No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; 4° Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar; 5° Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia3.
3. LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio..
LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA LEGISLACIÓN
"Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime.
"Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
"los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados" elementos que sin discusión caracterizan por definición el sistema de la sana crítica.
5. A MODO DE RESUMEN: CARACTERES DISTINTIVOS DE LA SANA CRÍTICA
De lo afirmado por la doctrina, jurisprudencia y normas legales sobre la sana crítica podemos extraer varias cosas.
Lo primero es que el sistema de la sana crítica solo se refiere a la "valoración de la prueba", luego es claro que esa fórmula legal mantiene subsistentes, vigentes, en la respectiva materia, las demás normas sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba como las que señalan cuáles son los medios de prueba, las que establecen su admisibilidad, la forma de rendir la prueba o las que distribuyen el peso de ella. Disponiendo la ley que el juez apreciará la prueba en conciencia, debe este, sin embargo, respetar estas otras normas reguladoras que nada tienen que ver con su apreciación4.
i) la lógica con sus principios de identidad (una cosa solo puede ser igual a sí misma); de contradicción (una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre sí); de razón suficiente (las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia); del tercero
6. LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS
Couture al definir "Fundamentos de la sentencia" dice: "Conjunto de motivos, razones o argumentos de hecho y especialmente de derecho en que se apoya una decisión judicial"5
Se deduce la clara voluntad del constituyente en cuanto a elevar a nivel constitucional la obligación de los jueces de fundamentar sus fallos.
La motivación favorece una mayor perfección en el proceso interno de elaboración de la sentencia; 3º Ella cumple una función persuasiva o didáctica; 4º La motivación facilita la labor de los órganos jurisdiccionales que conocen de las impugnaciones de la sentencia".
"se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican".
Como se puede ver todos los autores insisten en la idea de que lo que se trata de evitar esencialmente con la fundamentación -o motivación como también se habla- de las sentencias es la arbitrariedad22 que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, significa "Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho".
7. LA SANA CRÍTICA EXIGE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS
"La apreciación de la prueba en conciencia no autoriza a hacer simples estimaciones, por cuanto la conciencia debe formarse de conformidad con las normas que establecen la lógica y las leyes para dar conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, y la sentencia debe explicar las normas a que se sujeta para dar la razón de su final veredicto" 6. Como bien dice Alcalá-Zamora y Castillo la sana crítica "debe exteriorizar un juicio razonado que indique por qué motivos se acepta o rechaza, en todo o en parte, una opinión expuesta, mas sin que oscile de la sumisión ciega a la desconfianza infundada" 7.
En el mismo sentido opina Juan Montero Aroca para quien las reglas de la sana crítica son máximas de las experiencias judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que este debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. Y en la parte que ahora nos importa señala: "Esas máximas no pueden estar codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la sentencia, pues solo así podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la razonabilidad de la declaración de hechos probados" 8.
8. LA PRAXIS QUE SE DEBE SUPERAR
No se le puede dar el carácter de fundamentación (incluso faltaría esta) a la enumeración, tipo parte expositiva, del resumen de la actividad probatoria, ya que ello obviamente no es ponderación o valoración. La práctica nos demuestra que los jueces se limitan en sus fallos a expresar, escuetamente, que han apreciado la prueba en conciencia, lo que es inaceptable, pues no existe ninguna disposición que los exima de la fundamentación, sobre todo, si se tienen en cuenta las expresas normas que al permitir fallar según la sana crítica les exige inmediatamente a los jueces la obligación de expresar las razones de sus fallos dictados conformes a dicho sistema de valoración. Piénsese, incluso, que si todo testigo debe dar razón de sus dichos, más aún el juez que administra justicia, está obligado a dar razón de sus decisiones.
Lo anterior se resume en la afirmación "A mayor discrecionalidad, mayor fundamentación" que no es sino una expresión de la más general "A mayor libertad, mayor responsabilidad".
El sistema de la persuasión racional supone en el juez independencia y capacidad mucho mayor que en el sistema de la prueba legal; la obligación de fundar las sentencias es un eficaz correctivo de cuanto se podría encontrar de demasiado arbitrario en él. En este sistema la sentencia no ha de ser un acto de fe, sino un documento de convicción razonada. Parafraseando a Unamuno con esta facultad el juez no debe vencer, sino convencer.
Como dijimos al comienzo de este trabajo muy pronto en Chile la apreciación de la prueba de acuerdo a la sana crítica será la regla general en todo nuestro sistema jurídico por lo que es imperioso desterrar a la brevedad la práctica de escudarse en tan noble herramienta para no fundar o motivar las sentencias.

RECESION JURISPRUDENCIA Y TEOLOGIA EN HANS KELSEN

La importancia teórica de los diversos ensayos de Kelsen relativos al paralelismo entre los problemas y las soluciones de la Jurisprudencia y la Teología estriba en que muestran, con toda claridad un hecho fundamental que se presenta cuando se crea una hipótesis sobre un determinado objeto. El hecho a que se refiere lo indicado puede denominarse unificación no primariamente intencionada; la postulación de una hipótesis que tiene por objeto la explicación de un conjunto específico de fenómenos, a menudo conduce a explicar otro conjunto de fenómenos no comprendidos originariamente dentro del objeto de explicación o a resolver otro conjunto de problemas de distinto; en otras ocasiones se encuentran analogías o simetrías, no sospechadas en un principio, entre diversas disciplinas científicas y, por último, también suele acontecer que la nueva hipótesis permite establecer relaciones conceptuales con otras ciencias, relaciones que anteriormente no eran posibles. Cuando estos hechos acontecen, que generan como correlativo psicológico el entusiasmo y una alegría específica, puede afirmarse que existe una confirmación indirecta de lo correcto de la hipótesis postulada, en la medida que con ella y otras hipótesis adicionales se logra conseguir unificaciones de problemas y de ciencias.

El paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología que Kelsen, tiene un carácter relativamente formal, en el sentido de que se derivan de las concepciones fundamentales de la Teoría General del Derecho. Los contenidos de los Derechos positivos son el reflejo de las concepciones de distinta índole sobre las relaciones humanas y el hombre mismo, su naturaleza y estructura física y espiritual. La doctrina teológica o metafísica que subyace, como fundamento ideológico del contenido de ciertas normas jurídicas positivas, determina a estos contenidos y constituye, por tanto, si se trata de doctrina teológicas, un “Paralelismo material entre Jurisprudencia positiva y Teología”.

La hipótesis fundamental.

La hipótesis central formulada por Kelsen, de la que parten todas sus investigaciones y de la que se desprende casi la totalidad de su labor teórica, tiene por función la explicación, o mejor, la descripción de un objeto específico: el Derecho Positivo, válido en un lugar y en un tiempo determinado. Esta es una decisión metodológica fundamental, pues define a su objeto de estudio. Asimismo, constituye una limitación de carácter esencial: sus consideraciones se constriñen a explicar y describir al Derecho positivo. Esta limitación tiene profundas consecuencias: entraña el rechazo del Derecho natural como objeto de estudio.

Como el derecho positivo está constituido por un conjunto de normas establecidas o creadas por actos humanos, la conexión normativa entre el supuesto que describe el acto antijurídico y la consecuencia coactiva en la proposición que expresa el sentido de la norma, es una conexión artificial establecida por los actos creadores de las normas jurídicas. Esta concepción del Derecho condujo a Kelsen a afirmar la autonomía de la ciencia jurídica de las demás ciencias, pues lo que pretendía era presentar la legalidad inmanente de los contenidos de las normas positivas, no proporcionar una explicación de carácter causal del contenido del Derecho positivo.

Conceptos antropomórficos y el concepto de la persona.

En la obra “Problema Capitales” Kelsen ya había observado que en el uso del concepto de “ley” para referirse tanto a las leyes naturales como a las leyes jurídicas, tanto a regularidades causales como a normas expedidas por el legislador. A partir de estos conceptos, en dicha obra establece que la voluntad del Estado es una voluntad de coacción y analiza este uso de la terminología jurídica, preñada de elementos antropomórficos. Se habla de la voluntad del estado y de las personas jurídicas, del querer jurídico, aplicando estos términos de origen psicológico a las normas del Derecho. No era posible desentenderse de este fenómeno tan peculiar: al Estado y al Derecho se les describe con palabras que tienen marcados significados antropocéntricos. Términos descriptivos del ser humano y de sus funciones psicológicas son usados en la descripción de fenómenos y funciones puramente normativas, ajenas totalmente a la psicología.

El Estado y el Derecho no tienen una voluntad, en el mismo sentido que la tienen los seres humanos. Sin embargo, se habla de la voluntad del Estado y de la voluntad del Derecho para significar la unidad sistemática de una pluralidad de contenidos normativos.


Personificación e hipótesis.

La tesis central, es la siguiente: se proyectan en el Derecho conceptos utilizados originariamente para comprender al ser humano y se comprende al Derecho (o al Estado) como un macroántropos. Las tesis fundamentales de la Kelsen contenidas en su ensayo sobre la teoría de las Fricciones Jurídicas son las siguientes:
a) Existencia de ficciones en la ciencia del derecho:
Una ficción es precisamente, el concepto de persona, con lo que el uso de las ficciones resulta ampliado a otras ciencias distintas de la ciencia natural. Las ciencias normativas, es decir, aquéllas cuyo objeto de estudio son las normas, tanto jurídicas como morales, gramaticales, lógicas, también operan con ficciones de diversa índole y función.
b) La persona como una ficción.
Que la persona sea un concepto o construcción auxiliar significa que es un concepto de la ciencia del Derecho relativo a su objeto de estudio y cuya función es, como el de toda ficción, la aprehensión intelectual de las normas del Derecho positivo. La persona no es un concepto que reproduzca, en el ámbito del pensamiento, a las normas del Derecho, sino un concepto no real, no reproductor que ayuda, que auxilia al conocimiento de las normas jurídicas.
c) Restricción teórica a la función de la ficción de la persona jurídica.
Es necesario establecer una restricción al uso de este concepto ficticio de la persona: su única función debe ser ayudar a concebir y aprehender intelectualmente a las normas jurídicas. En la realización de esta tarea, en el rodeo por el concepto ficticio, se recorren caminos que pueden conducir a errores muy graves, a errores categoriales, como pueden denominarse según Gilbert Ryle.
d) La cubierta y la duplicación.
El uso de ficciones, como es el concepto de persona, puede conducir a la hipóstasis de ellas, a otorgarles un referente sustancial, a considerarlas el nombre de un objeto real.

Los falsos problemas generados por el mal uso de la ficción.

La hipótesis de la ficción conduce a la generación de falsos problemas que obstaculizan con interminables argumentaciones totalmente inútiles. Si el constructo ficticio se hipostatiza, entonces hace su aparición de manera inmediata un problema acuciante, pero falso: la cubierta exterior, la duplicación, se independiza, se vuelve objeto natural o sujeto natural y hace su aparición el problema consistente en establecer la relación entre el objeto originario al que se refería la ficción, creada para visualizar y simplificar la exposición de un complejo de normas jurídicas y el nuevo objeto construido por la hipóstasis del concepto ficticio.

La teoría de la identidad del Derecho y del Estado.

Esta teoría puede fundarse en dos formas:

Consideraciones epistemológicas:

La teoría de la identificación del Derecho y del Estado ya estaba prefigurada y expuesta esquemáticamente por la filosofía neokantiana, pero Kelsen pudo desarrollarla en todas sus direcciones e implicaciones y aplicarla a la ciencia empírica sobre el Estado.
Kelsen siempre reconoció la deuda intelectual que contrajo con Cohen, y por tanto, no es de extrañar que la fundamentación metódica de la teoría de la identidad del Estado con el Derecho se halle influida por la filosofía coheniana. Con la fundamentación kantiana del conocimiento y la interpretación de Cohen a ella, la identidad del objeto sólo esta garantizada por el método de conocimiento. La tesis kantiana del conocimiento afirma que la identidad del objeto del conocimiento está determinado por conceptos a priori, las categorías, que determinan el concepto del objeto en general que se encuentra en la base toda construcción empírica. No hay hecho sin observación y sin teoría; todos los hechos como dados cargados están llenos de teoría; son, en una palabra construcciones teóricas. La tesis de Kant dice que tenemos un objeto cuando podemos organizar en un sistema un conjunto de fenómenos, con arreglo a los conceptos apriorísticos que nos proporcionan el concepto del objeto en general.

Consideraciones empíricas.

Podemos obtener de modo inmediato la siguiente conclusión: si el Estado es un cuadro o aparato coactivo y el Derecho es un orden coactivo, tomando en cuenta que el cuadro coactivo del Estado posee un orden con base en el cual es posible hacer la imputación de ciertos actos a su unidad, entonces el Estado es idéntico al Derecho. A partir de esta identificación debe afirmarse que el contenido propio y directo del Derecho no es la conducta humana establecida como obligatoria, sino la conducta del órgano estatal encargado de la aplicación de las sanciones que pueden ejecutarse, incluso haciendo uso de la fuerza física y la determinación de las condiciones de su ejercicio, tanto por lo que respecta a los órganos como al procedimiento correspondiente.
En la concepción de Kelsen, la coacción es el contenido propio de las normas jurídicas y lo que le era ajeno y extraño, por ser garantía de las obligaciones, se convierte en la función fundamental de la norma jurídica. El orden jurídico mismo es coactivo, dispone y regula el ejercicio de la acción. Por lo tanto, todos los problemas relacionados en la norma jurídica, se han convertido en problemas normativos y el Estado tiene que ser concebido como el mismo orden jurídico.

El origen de la ley de la causalidad:
Si Kelsen había establecido la dualidad de causalidad e imputación (normatividad), y aquella era una adquisición muy tardía del pensamiento humano, como lo afirmaba Cassirer, era necesario investigar si en el pensamiento primitivo existía una indistinción de estos principios, o mejor solo uno de ellos, el mas evidente, el social, podía funcionar en la explicación de todos los fenómenos.

Conclusiones.
Kelsen desarrollo las siguientes ideas fundamentales:
a) El dualismo de ser y deber ser; por lo tanto la diferencia entre causalidad y imputación;
b) El derecho es un orden coactivo de la conducta humana compuesto por normas cuyo sentido se expresa por juicios hipotéticos que conectan un supuesto de hecho (la anti juridicidad) con una consecuencia coactiva, abandonando con esto la concepción imperativa de las normas.
c) La persona jurídica, como la unidad de una pluralidad de normas, es una proyección de conceptos antropomórficos al orden jurídico, cuya función es expresar esa unidad de manera intuitiva, pero puede conducir a la duplicación del objeto del conocimiento.
d) La identidad del Derecho y del Estado; se rechaza la concepción dualista del Derecho y el Estado por estar fundada en una hipóstasis o sustancialización del concepto de la persona jurídica.
e) Se determinan los falsos problemas que se suscitan derivados de la hipóstasis del concepto del Estado.

Tesis Fundamentales del Paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:

Kelsen ha afirmado desde sus inicios que la norma jurídica coactiva (y su expresión más primitiva, el concepto de retribución) ha sido el modelo más utilizado en la explicación del universo, comprendido como el conjunto de elementos ordenados por el principio normativo de la retribución; surge de manera inmediata los temas del paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:
a) Se concibe a Dios como una grandiosa personificación del Universo y luego se realiza la hipóstasis correspondiente (hipóstasis de la unidad del mundo); correlativamente, el Estado es concebido como la personificación del Derecho positivo y se realiza sobre ella la correspondiente hipóstasis; esto demuestra el paralelismo existente en la estructura lógica de estos conceptos, lo que determina la igualdad de problemas y de soluciones doctrinales en la Jurisprudencia y en la Teología.
b) Se afirma la trascendencia de Dios en relación con la naturaleza y del Estado en relación con el Derecho.
c) Se equipara la teoría de la omnipotencia de Dios con la teoría de la soberanía (omnipotencia normativa) del Estado y en ambas disciplinas existe la tendencia inmanente a afirmar la unicidad de Dios y el Estado.
d) Se correlacionan la teoría de la Encarnación de Dios con la teoría de la auto obligación del Estado. Teoría de las dos caras de Dios y del Estado.
e) El problema de la Teodicea es paralelo al de concebir dentro del concepto unitario del Derecho a la llamada anti juridicidad.
f) La relación Dios-alma se equipara a la relación Estado-persona.
g) Se concibe a Dios como principio anulador de la naturaleza, en los milagros; la solución paralela en la Jurisprudencia es la concepción del Estado como principio anulador del Derecho: el estado de excepción y la razón de Estado.
h) La identidad del Derecho y el Estado es el Análogo del panteísmo.
i) Se hacen algunas consideraciones sobre el origen sociológico y psicológico del concepto de la autoridad y de la dependencia del individuo dentro de la sociedad: la imagen del padre como el origen familiar del concepto de autoridad.
j) Se hacen consideraciones muy importantes sobre la función social de la identificación religiosa con Dios y se compara con la función del patriotismo.
k) Se afirma que la religión y el Derecho son ideologías (en un sentido NO peyorativo). El uso de la metáfora de las máscaras.

JURISPRUDENCIA COMO CAMPO DE REFLEXION

Esta Recensión versa sobre un estudio realizado por un jurista cololombiano que hace un análisis de sentencia dictadas por lo que en Colombia hace las veces de Corte de Constitucionalidad, y que se denomina Corte Constitucional.

Esta corte ha emitido distintos fallos en los cuales expresa cual es el criterio que se maneja a partir de la constitución de la Republica de Colombia sobre los temas actuales de la Diversidad Cultural, y por ello el articulo se denomina “la jurisprudencia constitucional para analizar la diversidad cultural”.

Realmente es un tema complejo porque abarca no solo lo que es un discurso político contemporáneo sino mas bien busca ubicarlo en una dimensión normativa para que se desarrolle en normas ordinarias en el futuro, a este tema siempre será polémico pues evidencia el tradicional debate entre una política de diversidad y el respeto a la unidad de un país.

La tendencia que busca el respeto a esa identidad ha ganado terreno en el espectro jurídico de aquel país en virtud que en el año de 1991 se elevo a un rango constitucional el concepto de diversidad cultural, y ante ello la corte constitucional desarrolla una serie consideraciones sobre el tema a fin de desarrollarlo.

El esfuerzo del tribunal colombiano no obstante, lejos de ser la expresión de un criterio eminentemente pluralista, a veces limita o restringe la aplicación de estos conceptos, sin embargo constituye un valioso objeto de análisis pues la corte ha tenido el valor de iniciar la consideración de estos temas ya no solo desde la dimensión política pura, sino mas bien hacerlos trascender a una consideración formal o jurídica.

En el artículo se hace un estudio de tres conceptos fundamentales cuando se toca el tema de diversidad cultural: propiedad colectiva, territorio y diversidad. Aplicando este estudio a la realidad guatemalteca diría que es un material interesante, pues ese enfoque ha sido poco explorado en nuestro país, es decir el punto de vista constitucional con relación al tema de reconocimiento de la diversidad de los pueblos indígenas, nuestra realidad es la de un país mayoritariamente indígena y sin embargo se extraña un estudio de jurisprudencia constitucional que muestre como delinea la corte de constitucionalidad nacional estos temas, si acaso lo hace a través de sus resoluciones u opiniones consultivas.

El tema del reconocimiento de los pueblos indígenas siempre reviste puntos de polémica, pues en un país tan fragmentado como el nuestro es relativo hablar de que lo conveniente sea fomentar aun mas las diferencias y no hacer hincapié en los aspectos que tenemos en común para conseguir en conjunto como pais, como sociedad el desarrollo.

Si bien este artículo se basa en resoluciones emanadas de un tribunal constitucional extranjero, esto es plenamente aplicable a la realidad nuestra en virtud que somos un país con una alta población indígena y seria interesante hacer un estudio similar de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional guatemalteco que mostrarían la eventual evolución de estos conceptos.

Uno de los aspectos importantes en este tema lo constituye la consideración del contexto social y cultural en el cual tiene lugar esta consideración de los conceptos por el tribunal constitucional, ya que no se trata de un ambiente “neutro” como lo llama el autor, sino mas bien es un clima convulso, tenso en el cual esto es mas bien la consecuencia del debate entre diversidad y unidad de particulares.

En ese orden de ideas el punto de partida para el análisis de los casos tiene como punto de referencia la emisión de la nueva Constitución colombiana que incluyó el reconocimiento de la diversidad cultural, la cual data de 1991.

Dentro de los casos concretos que son objeto de análisis se pone especial énfasis en los tres conceptos aludidos, los que resulta interesante han sido definidos por el mismo tribunal constitucional para justificar sus fallos.

Las resoluciones constitucionales objeto del análisis evidencian cuales son los valores en los que se ve cimentada la ponderación que se hizo en la constitución colombiana de las concepciones de diversidad cultural por encima de la racionalidad jurídica.

Cuando la corte constitucional de Colombia hace la inclusión de los conceptos de sujeto colectivo, ambito territorial y propiedad colectiva de la tierra se refleja las concepciones sobre la cultura de aquel pais de forma reglada y organizada.


De esta forma estos fallos posibilitan abordar el tema del desarrollo del concepto de ámbito territorial que se constituye en una de las categorías mas abstractas y complejas de interpretar y de mas difícil interpretación y aplicación. Y es la que menos se exploro por la jurisprudencia de la corte colombiana.

El autor considera como una de sus conclusiones interesantes que las nociones ya mencionadas (sujeto colectivo, propiedad colectiva y ámbito territorial son categorías propiamente jurídicas de subsumen comunidad indígena o culturas comunitarias y propiedad comunal de la tierra, ello constituye según el escritor el vinculo del hombre primitivo y su relación fundamental con la naturaleza como espacio natural de su realización, y el ocultamiento de su condición a histórica, que es en el fondo el fundamento del trato distinto o especial, de tutela que busca preservar el Derecho.


El caso del concepto de territorio, es de especial análisis por parte de la Corte Constitucional en virtud que el resguardo indígena conforma un ámbito territorial y al mismo tiempo señala que la estructura del concepto vincula la cultura a la noción de territorio. La constitución, según la interpretación del tribunal, le otorga derechos al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de la nacionalidad colombiana, sino que es un concepto de se enmarca en el campo de la cultura.

JURISPRUDENCIA COMO CAMPO DE REFLEXION

El articulo esta basado en un estudio que se hace de la jurisprudencia constitucional colombiana, específicamente de la Corte Constitucional de aquel país, sobre conceptos relativos a la diversidad cultural, lo que surge como consecuencia de los movimientos sociales de los años 60, 70 y 80. El análisis toma como referente tres conceptos jurídicos que surgen de la necesidad de que el Derecho se adecue a las características propias de la realidad indígena, estos tres conceptos son: propiedad colectiva, sujeto colectivo y ámbito territorial.

Si bien este artículo se basa en resoluciones emanadas de un tribunal constitucional extranjero, esto es plenamente aplicable a la realidad nuestra en virtud que somos un país con una alta población indígena y seria interesante hacer un estudio similar de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional guatemalteco que mostrarían la eventual evolución de estos conceptos.

Uno de los aspectos importantes en este tema lo constituye la consideración del contexto social y cultural en el cual tiene lugar esta consideración de los conceptos por el tribunal constitucional, ya que no se trata de un ambiente “neutro” como lo llama el autor, sino mas bien es un clima convulso, tenso en el cual esto es mas bien la consecuencia del debate entre diversidad y unidad de particulares.

En ese orden de ideas el punto de partida para el análisis de los casos tiene como punto de referencia la emisión de la nueva Constitución colombiana que incluyó el reconocimiento de la diversidad cultural, la cual data de 1991.

Dentro de los casos concretos que son objeto de análisis se pone especial énfasis en los tres conceptos aludidos, los que resulta interesante han sido definidos por el mismo tribunal constitucional para justificar sus fallos.

Las resoluciones constitucionales objeto del análisis evidencian cuales son los valores en los que se ve cimentada la ponderación que se hizo en la constitución colombiana de las concepciones de diversidad cultural por encima de la racionalidad jurídica.

Cuando la corte constitucional de Colombia hace la inclusión de los conceptos de sujeto colectivo, ambito territorial y propiedad colectiva de la tierra se refleja las concepciones sobre la cultura de aquel pais de forma reglada y organizada.

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD CULTURAL:

El territorio es uno de los elementos que configuran la idea de cultura diversa en la jurisprudencia. El tema de la distribución, uso y tenencia de la tierra en nuestros países latinoamericanos ha estado presente y vigente en la relación entre la población indígena y los grupos dominantes, ante ello se establece la importancia de considerar este fenómeno como un indicador de cambio dentro de las sentencias del tribunal constitucional colombiano.

Las sentencias que se analizan reflejan que la tierra y se acceso es un derecho fundamental de los indígenas, es decir lo relevante de este estudio implica entre otras cosas la invención de la comunidad indígena como sujeto de derecho concebido como sujeto colectivo y el desarrollo de la concepción de propiedad de la tierra como propiedad colectiva, ello concreta las concepciones de propiedad comunitaria dada la ausencia de la noción de propiedad privada e individual en sociedades de este tipo.

De esta forma estos fallos posibilitan abordar el tema del desarrollo del concepto de ámbito territorial que se constituye en una de las categorías mas abstractas y complejas de interpretar y de mas difícil interpretación y aplicación. Y es la que menos se exploro por la jurisprudencia de la corte colombiana.

El autor considera como una de sus conclusiones interesantes que las nociones ya mencionadas (sujeto colectivo, propiedad colectiva y ámbito territorial son categorías propiamente jurídicas de subsumen comunidad indígena o culturas comunitarias y propiedad comunal de la tierra, ello constituye según el escritor el vinculo del hombre primitivo y su relación fundamental con la naturaleza como espacio natural de su realización, y el ocultamiento de su condición a histórica, que es en el fondo el fundamento del trato distinto o especial, de tutela que busca preservar el Derecho.


CULTURA INDIGENA: PROPIEDAD COLECTIVA Y ESPECIAL VINCULO CON LA TIERRA:

En este apartado el autor extracta los pasajes mas representativos de la conceptualización de la diversidad cultural, especialmente de lo que se refiere a la propiedad colectiva y su vinculo con la tierra, a criterio del escritor la corte constitucional hace un aporte significativo en el desarrollo constitucional y fija una postura democrática acorde a la orientación de su normativa fundamental al trasladar a un plano jurídico el discurso político del pluralismo y representatividad del concepto Estado.

Por ejemplo se define el concepto de comunides indígenas, el concepto de propiedad colectiva es interpretado por el tribunal constitucional y hace una interesante relación entre el mismo y las diferentes regulaciones que tiene en el derecho positivo colombiano.
La base de este análisis no esta fundamentada en la necesaria relación del indígena con la tierra por factores económicos o como medio de supervivencia, sino mas bien porque en su cosmovisión constituye uno de los elementos integrantes que es indispensable.

El caso del concepto de territorio, es de especial análisis por parte de la Corte Constitucional en virtud que el resguardo indígena conforma un ámbito territorial y al mismo tiempo señala que la estructura del concepto vincula la cultura a la noción de territorio. La constitución, según la interpretación del tribunal, le otorga derechos al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de la nacionalidad colombiana, sino que es un concepto de se enmarca en el campo de la cultura.

C. CULTURA Y VINCULO COMUNITARIO:

El fundamento del valor comunitario en el contexto del derecho a la diversidad étnica y cultural se explora en las sentencias objeto de análisis por el autor.
Entre otros aspectos se pondera la vocación comunitaria de los grupos indígenas con la definición del sujeto colectivo que obtiene en virtud de su reconocimiento, la protección constitucional respectiva.
El propio concepto de comunidad se delinea de los fallos constitucionales y cuatro reglas muy valiosas para distinguir los casos en donde se zanje el debate entre el principio de diversidad en la unidad.

Lo interesante es que el concepto de comunidad indígena deja de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales.

POR QUÉ INTERPRETAR

RESENCION: “POR QUÉ INTERPRETAR”
AUTOR: Joseph Raz
TITULO: Porque El Derecho Debe Interpretarse
TIPO DE PUBLICACION: Artículo
FECHA Y EDITORIAL: isonomía NO. 5, octubre de 1996
TEMA DE QUE TRATA: Encontrar las razones por las que el derecho se interpreta.
PARTES O PASOS EN QUE LOS DESARROLLA:
1) Cuestiones que se plantean en la práctica jurídica a raíz de la importancia de la interpretación; 2) Los rasgos generales de toda interpretación; 3) Razones para interpretar el derecho
2) PRINCIPALES CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL AUTOR:
1. El Derecho debe interpretarse por cuatro razones: Autoridad, continuidad, desarrollo Jurídico y equidad
2. La autoridad y la continuidad son las principales porque el derecho siempre emana de una autoridad facultada para crearlo y aunque esta autoridad deje de ser, el derecho permanece hasta que sea derogado o modificado.

VALORACION PERSONAL:
El artículo desarrolla un tema de importancia, principalmente para quienes estamos inmersos en el campo del derecho, pues contiene un cuestionamiento que normalmente pasamos desapercibido, al considerar que es natural interpretar el derecho.

German Augusto Gómez Cachín




ENSAYO
POR QUÉ INTERPRETAR
Por qué interpretar? para responder este cuestionamiento no se debiera tener mayor problema, sin embargo no es así, esto debido a que es común y normal que en cualquier sistema normativo el derecho se interprete, por lo que se considera que no existe razón para hacer esta pregunta, prestando mayor atención a cómo interpretar?

aunque los dos cuestionamientos tienen en común la interpretación. no deben confundirse, pues definitivamente no es lo mismo cómo interpretar? y por qué interpretar?, para dar respuesta al “cómo”, antes debiera comprenderse el “por qué”, sin embargo éste último cuestionamiento pasa desapercibido, esta afirmación teórica se ve reflejada en la legislación guatemalteca, precisamente en el artículo 10 de la ley del Organismo Judicial, que establece cómo deben interpretarse las normas, pero ninguna disposición contiene acerca de por qué se debe hacer la interpretación.

Para entender la cuestión del “por qué interpretar”, es menester conocer los rasgos generales de toda interpretación, pues dicho sea de paso, la interpretación no se da solo en el derecho, también puede darse en otras esferas, como el arte, la sociología, historia y otras; estos rasgos generales son los siguientes: a) toda interpretación es de un objeto; b) puede haber interpretaciones buenas o malas, correctas o incorrectas; c) puede existir varias buenas interpretaciones sobre el mismo objeto, esto se denomina pluralismo interpretativo; d) Las interpretaciones son juzgadas buenas o malas por su éxito en hacer que las personas comprendan el significado de sus objetos.

Las razones que se tienen para interpretar el derecho no son las mismas que se tienen para interpretar en otras esferas y dado que la interpretación del derecho juega un papel muy importante en las decisiones judiciales, es fundamental conocer las razones de por qué interpretar el derecho?. El derecho es un sistema normativo y siendo institucionalizado reconoce la autoridad de las instituciones para crear, aplicar y ejecutar disposiciones jurídicas, en la medida que el derecho surge de nuestro respeto por la autoridad, legitima el razonamiento jurídico; Al derecho le es inherente la continuidad, debido a que la legislación y los precedentes son obligatorios, aún después que la autoridad que los emitió ha perdido el poder, la vida del derecho no está vinculada a la vida de sus creadores; La continuidad es necesaria pues el derecho proporciona estándares comunes para guiar a los miembros de la sociedad, estos estándares deben ser relativamente estables. La Equidad tiene un papel inescapable en la aplicación y ejecución del derecho, así como la justicia requiere de un marco relativamente estable de principios, de la misma manera requiere que la aplicación de los principios a casos específicos sea medido por la equidad, para evitar injusticia en su aplicación. El desarrollo del derecho corresponde a los tribunales de justicia, para mejorarlo y adaptarlo a las condiciones cambiantes y hacer justicia a los litigantes.
En Guatemala la autoridad legitimada que crea derecho es el Organismo Legislativo. Las autoridadades legitimadas para aplicar y ejecutar disposiciones jurídicas son los jueces y magistrados.
En conclusión, la autoridad, continuidad, equidad y desarrollo del derecho son las razones del por qué interpretar el derecho, pero los principales son la autoridad y la continuidad ya que proporcionan la razón para interpretar y contribuyen en la determinación de su naturaleza; la equidad y el desarrollo del derecho por si mismas no son razones para interpretar, pero contribuyen a la determinación de su naturaleza

German Augusto Gómez Cachín

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY LAS TECNICAS DE INTERPRETACON DEL STATUTE LAW

Los jueces, al aplicar las de técnicas de interpretación, en el sistema el civil law, es la de interpretar la norma preexistente para la aplicarla a un caso en particular.

 

Con la codificación del derecho se pretende limitar el poder de interpretación de los jueces para tener más seguridad y certeza jurídica en sus resoluciones.  El juez se ve obligado a decidir  con base a un parámetro normativo preexistente.  Por consiguiente los jueces no deben de preocuparse por la justicia o injusticia de sus decisiones, sino, deben tener en cuenta la aplicación al caso concreto de las normas generales.

 

La interpretación de la ley busca estar al margen de cuestiones valorativas, ya que éstas pertenecen al legislador. En el sistema del common law, los jueces son órganos de producción normativa, ya que el derecho se conforma por el conjunto de reglas y principios que se derivan de decisiones judiciales previas, que versan sobre materias que no han sido reguladas por el legislador.

 

En el  stare decisis, las decisiones adquieren el carácter de precedente vinculante, y el juez está obligado a aplicar las reglas y principios de decisiones previas a casos posteriores.

En Norteamérica, el juez vinculado, es aquel que resuelve el caso concreto de acuerdo a las reglas y principios contenidos en decisiones judiciales previas, (Magaloni).  Pero el precedente no es estricto, pues los jueces pueden revocar o modificar la doctrina previamente establecida, cuando sea inconsistente con políticas jurídicas y el estándar de la sociedad; el juez también puede incluir otros puntos de vista, ya sean de carácter económico, social, político o cultural en sus sentencias.

 

La interpretación y aplicación de la ley o statute law, en el sistema Norteamericano; es el civil law que se caracteriza por la codificación de los sistemas normativos. Los tribunales norteamericanos elaboraron un derecho claro, que sirvió de base al Estado Liberal, para la aplicación del derecho. El derecho de creación judicial o common law, es el que prevalece sobre el derecho privado. En el derecho europeo, se crea un sistema  ordenado, coherente y completo con normas escritas, inspirado en el sistema de Estados Unidos, pues fueron ellos quienes desarrollaron el common law, como un sistema propio, con una concepción casuística del derecho.

 

Toda vez que el common law fue preexistente al derecho legislado, la relación del juez con la ley, se ve influenciada por el common law.  El Congreso y las legislaturas de los estados aprueban un número de leyes,  y los jueces no tienen la experiencia ni la destreza en el manejo de las mismas.  Los tribunales aceptan la transformación del sistema de fuentes de la ley, que desplaza al common law y se coloca como fuente de derecho,  El poder de los jueces de crear derecho no desaparece, se armoniza con el legislador, y las lagunas jurídicas, los jueces las llenan utilizando el common law, que se convierte en un derecho supletorio.

 

Los preceptos legales en abstracto, son indeterminados y ofrecen un parámetro normativo eficaz, a través de la norma concreta que es aplicada por los tribunales y adquieren valor normativo, ya que son simples palabras, que al interpretarlas, los jueces denotan el impacto que causa en la sociedad esta forma de legislar, de manera que el legislador y el juez, cuando se trata de statute law, cooperan en la creación del derecho. La aplicación del statutor y precedents, tienen carácter vinculante en las decisiones judiciales que interpretan los jueces, pues el contenido normativo modifica el precepto legal.

 

El juez al aplicar el precepto legal, lo hace por medio de la interpretación, puede utilizar un método de interpretación ya sea extensivo o restrictivo.  Ya sea que utilice el significado literal de la norma o lo hace en lo que él considera que es la intención del legislador, la diferencia radica en los valores que los jueces formulen en su sentencia, ya sea para aplicar la norma general o cuando aplique la moral.

 

Dentro de las técnicas de interpretación de la ley, el juez se encuentra como garante de los valores públicos. Siendo valores públicos aquellos que el juez va a utilizar para definir un precepto legal, tomando en cuenta la moral, valores económicos, sociales e institucionales, y los valores propios que el juez añade a la legislación.

 

Hay dos puntos de vista, en la interpretación de la ley: los textualistas, que están a favor de los valores del pluralismo político, y los tribunales que no deben manipular el texto de la ley a efecto de hacer efectivos los valores públicos, que ellos y no el legislador consideren relevantes.   Por lo que el juez se debe limitar a interpretar y aplicar las palabras del legislador. Pero si el texto de la ley tiene algún pasaje oscuro, el intérprete puede analizar el lenguaje de otros statutes similares  en el precepto de la ley y la legislación relacionada al caso.

 

Además los jueces solo podrán integrar la ley en los casos en los que el legislador le delegue a los tribunales la facultad de completar la norma, a modo de common law; de lo contrario, el juez está frente a una laguna legislativa, y solo así podrán las partes acudir a cualquier fuente del derecho que sirva de parámetro normativo.

 

Aunque no se le puede negar al juez la capacidad de interpretación y aplicación de la ley, pues es el Congreso legislativo  es el que crea la norma y el juez quien la interpreta.

Con respecto a ello existen dos corrientes doctrinales, al respecto de la interpretación de la ley: La Evolutive Approach y La Dynamic Approach, en la cual los tribunales son auxiliares del legislador y ambas corrientes comparten la opinión de que los jueces también desempeñan el papel de políticos a través de la interpretación y aplicación de la ley; la diferencia estriba en la creatividad judicial que cada uno le reconoce al juez.  Con esta concepción, los preceptos legales adquieren la misma flexibilidad que tiene las reglas del common law; el sentido y alcance concreto de la legislación solo puede ser producto de la labor del Congreso, que da las directrices generales de la ley, y los Tribunales dictan su evolución a través del tiempo.

 

Otra diferencia entre el dynamic approach del evolutive approach es que el primero dice que la Constitución, las leyes y el common law, deben de ser interpretados dinámicamente, es decir, distinguir entre una ley reciente y otra que se ha promulgado anteriormente.  Cuando una ley es reciente se debe de partir del texto de la ley, y el  juez debe de mantener su interpretación al momento en que la hizo el legislador; pero si la ley es de tiempo atrás, los jueces deben buscar la interpretación de acuerdo con los valores y las políticas jurídicas del momento.

Qué debe de hacer el juez cuando la ley no expresa el problema que se le plantea, está  frente a la laguna legal, y es cuando puede aplicar el common law, usa la analogía, para la aplicación de ley a situaciones fácticas no previstas por el legislador que tengan un tracto jurídico igual.

 

En cambio el dynamic approach, busca conciliar el principio de supremacía legislativa con  los tribunales y hacer que el derecho sea funcional, de acuerdo con las demandas sociales, y la labor del juez que al interpretar la ley, debe ir de acuerdo a conciliar la voluntad del legislador con justicia y equidad. Los tribunales son auxiliares del legislador, sujetos a la ley y al principio de supremacía legislativa.

 

La interpretación jurídica esta relacionada con la actividad de los jueces y el modo como éstos conciben el derecho, pues la interpretación de la ley  tiene características particulares y que muchas veces sorprenden al jurista de un sistema de civil law, en donde el derecho previo a ser una formalización normativa abstracta y general que le viene dada al juez, es meramente un mecanismo para resolver disputas. Y las normas generales son los medios para resolver problemas de la realidad social.

El derecho debe de ser funcional, y los tribunales deben logar que a través de la resolución de casos concretos, las normas generales a aplicar provengan de la constitución o de un precedente, con el cual el juez pueda dar una interpretación evolutiva de la norma.

Por lo tanto, la legitimidad de las decisiones judiciales que aplican la ley, no dependerá de que el juez demuestre apego a la norma general, sino que la sentencia se perciba como una decisión equitativa y socialmente conveniente. Además de que todo juez debe de demostrar que su sentencia está en concordancia con los precedentes en la materia, propios y de los órganos jurisdiccionales superiores.

 

 

Ana Patricia Aragon Ibarra

051-95-2739