Es unteresante como aquí, para el autor, el órden si altera lps resultados. No es lo mismo ¿cómo interpretar? y ¿por qué interpretar?; es importante empezar resolviendo la segunda de las preguntas y luego la primera.

LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y LA SANA CRÍTICA

La Sana Crítica: Es el sistema de valoración de la Prueba. Cuáles son sus elementos esenciales, sus límites y en especial su vinculación con el deber de los tribunales de fundamentar o motivar adecuadamente sus sentencias. Se analiza el tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legislativo de la sana crítica. Y finalmente se hace un análisis crítico de la forma en que los jueces han hecho uso de esta herramienta.
Apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Sin embargo, lo más importante es que la tradicional enseñanza en cuanto a que la prueba legal o tasada era el régimen general de valoración de la prueba muy pronto dejará de serlo. En efecto, las comisiones que están trabajando en la redacción de un nuevo Código Procesal Civil proponen la sana crítica como regla general en todos los juicios civiles.
La tendencia legislativa pareciera ser la de ampliar las atribuciones del juez en la apreciación de la prueba. ¿Estará reflejando esto una mayor confianza hacia nuestros jueces? La pregunta es válida pues nadie puede desconocer que frente al sistema de la prueba legal o tasada, el sistema de la sana crítica o persuasión racional implica necesariamente darle una mayor libertad al tribunal en la valoración de la prueba, pero también una mayor responsabilidad y confianza. Más que la expresión de una "moda" en el pensamiento político procesal la sana crítica refleja una necesidad de superar las rigideces de la prueba tasada.
2. LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA DOCTRINA
Hugo Alsina dice que "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"1.
Couture define las reglas de la sana critica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 2. la sana crítica configuran una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Las reglas de la sana crítica son, para él ante todo,"las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento".
Couture destaca la diferencia entre la sana crítica y la libre convicción pues este último es "aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizado por las partes. Dentro de este método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos". El juez -continúa- no está obligado a apoyarse en hechos probados, sino también en circunstancias que le consten aun por su saber privado; la relación entre la sana crítica y la lógica, Couture hace ver que las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción. Pero -agrega- es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia. La elaboración del juez puede ser correcta en su sentido lógico formal y la sentencia ser errónea. según un autor los siguientes: 1° Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; 2° Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica; 3° No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; 4° Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar; 5° Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia3.
3. LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio..
LA SANA CRÍTICA SEGÚN LA LEGISLACIÓN
"Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime.
"Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
"los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados" elementos que sin discusión caracterizan por definición el sistema de la sana crítica.
5. A MODO DE RESUMEN: CARACTERES DISTINTIVOS DE LA SANA CRÍTICA
De lo afirmado por la doctrina, jurisprudencia y normas legales sobre la sana crítica podemos extraer varias cosas.
Lo primero es que el sistema de la sana crítica solo se refiere a la "valoración de la prueba", luego es claro que esa fórmula legal mantiene subsistentes, vigentes, en la respectiva materia, las demás normas sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba como las que señalan cuáles son los medios de prueba, las que establecen su admisibilidad, la forma de rendir la prueba o las que distribuyen el peso de ella. Disponiendo la ley que el juez apreciará la prueba en conciencia, debe este, sin embargo, respetar estas otras normas reguladoras que nada tienen que ver con su apreciación4.
i) la lógica con sus principios de identidad (una cosa solo puede ser igual a sí misma); de contradicción (una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre sí); de razón suficiente (las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia); del tercero
6. LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS
Couture al definir "Fundamentos de la sentencia" dice: "Conjunto de motivos, razones o argumentos de hecho y especialmente de derecho en que se apoya una decisión judicial"5
Se deduce la clara voluntad del constituyente en cuanto a elevar a nivel constitucional la obligación de los jueces de fundamentar sus fallos.
La motivación favorece una mayor perfección en el proceso interno de elaboración de la sentencia; 3º Ella cumple una función persuasiva o didáctica; 4º La motivación facilita la labor de los órganos jurisdiccionales que conocen de las impugnaciones de la sentencia".
"se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican".
Como se puede ver todos los autores insisten en la idea de que lo que se trata de evitar esencialmente con la fundamentación -o motivación como también se habla- de las sentencias es la arbitrariedad22 que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, significa "Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho".
7. LA SANA CRÍTICA EXIGE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS
"La apreciación de la prueba en conciencia no autoriza a hacer simples estimaciones, por cuanto la conciencia debe formarse de conformidad con las normas que establecen la lógica y las leyes para dar conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, y la sentencia debe explicar las normas a que se sujeta para dar la razón de su final veredicto" 6. Como bien dice Alcalá-Zamora y Castillo la sana crítica "debe exteriorizar un juicio razonado que indique por qué motivos se acepta o rechaza, en todo o en parte, una opinión expuesta, mas sin que oscile de la sumisión ciega a la desconfianza infundada" 7.
En el mismo sentido opina Juan Montero Aroca para quien las reglas de la sana crítica son máximas de las experiencias judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que este debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. Y en la parte que ahora nos importa señala: "Esas máximas no pueden estar codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la sentencia, pues solo así podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la razonabilidad de la declaración de hechos probados" 8.
8. LA PRAXIS QUE SE DEBE SUPERAR
No se le puede dar el carácter de fundamentación (incluso faltaría esta) a la enumeración, tipo parte expositiva, del resumen de la actividad probatoria, ya que ello obviamente no es ponderación o valoración. La práctica nos demuestra que los jueces se limitan en sus fallos a expresar, escuetamente, que han apreciado la prueba en conciencia, lo que es inaceptable, pues no existe ninguna disposición que los exima de la fundamentación, sobre todo, si se tienen en cuenta las expresas normas que al permitir fallar según la sana crítica les exige inmediatamente a los jueces la obligación de expresar las razones de sus fallos dictados conformes a dicho sistema de valoración. Piénsese, incluso, que si todo testigo debe dar razón de sus dichos, más aún el juez que administra justicia, está obligado a dar razón de sus decisiones.
Lo anterior se resume en la afirmación "A mayor discrecionalidad, mayor fundamentación" que no es sino una expresión de la más general "A mayor libertad, mayor responsabilidad".
El sistema de la persuasión racional supone en el juez independencia y capacidad mucho mayor que en el sistema de la prueba legal; la obligación de fundar las sentencias es un eficaz correctivo de cuanto se podría encontrar de demasiado arbitrario en él. En este sistema la sentencia no ha de ser un acto de fe, sino un documento de convicción razonada. Parafraseando a Unamuno con esta facultad el juez no debe vencer, sino convencer.
Como dijimos al comienzo de este trabajo muy pronto en Chile la apreciación de la prueba de acuerdo a la sana crítica será la regla general en todo nuestro sistema jurídico por lo que es imperioso desterrar a la brevedad la práctica de escudarse en tan noble herramienta para no fundar o motivar las sentencias.

RECESION JURISPRUDENCIA Y TEOLOGIA EN HANS KELSEN

La importancia teórica de los diversos ensayos de Kelsen relativos al paralelismo entre los problemas y las soluciones de la Jurisprudencia y la Teología estriba en que muestran, con toda claridad un hecho fundamental que se presenta cuando se crea una hipótesis sobre un determinado objeto. El hecho a que se refiere lo indicado puede denominarse unificación no primariamente intencionada; la postulación de una hipótesis que tiene por objeto la explicación de un conjunto específico de fenómenos, a menudo conduce a explicar otro conjunto de fenómenos no comprendidos originariamente dentro del objeto de explicación o a resolver otro conjunto de problemas de distinto; en otras ocasiones se encuentran analogías o simetrías, no sospechadas en un principio, entre diversas disciplinas científicas y, por último, también suele acontecer que la nueva hipótesis permite establecer relaciones conceptuales con otras ciencias, relaciones que anteriormente no eran posibles. Cuando estos hechos acontecen, que generan como correlativo psicológico el entusiasmo y una alegría específica, puede afirmarse que existe una confirmación indirecta de lo correcto de la hipótesis postulada, en la medida que con ella y otras hipótesis adicionales se logra conseguir unificaciones de problemas y de ciencias.

El paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología que Kelsen, tiene un carácter relativamente formal, en el sentido de que se derivan de las concepciones fundamentales de la Teoría General del Derecho. Los contenidos de los Derechos positivos son el reflejo de las concepciones de distinta índole sobre las relaciones humanas y el hombre mismo, su naturaleza y estructura física y espiritual. La doctrina teológica o metafísica que subyace, como fundamento ideológico del contenido de ciertas normas jurídicas positivas, determina a estos contenidos y constituye, por tanto, si se trata de doctrina teológicas, un “Paralelismo material entre Jurisprudencia positiva y Teología”.

La hipótesis fundamental.

La hipótesis central formulada por Kelsen, de la que parten todas sus investigaciones y de la que se desprende casi la totalidad de su labor teórica, tiene por función la explicación, o mejor, la descripción de un objeto específico: el Derecho Positivo, válido en un lugar y en un tiempo determinado. Esta es una decisión metodológica fundamental, pues define a su objeto de estudio. Asimismo, constituye una limitación de carácter esencial: sus consideraciones se constriñen a explicar y describir al Derecho positivo. Esta limitación tiene profundas consecuencias: entraña el rechazo del Derecho natural como objeto de estudio.

Como el derecho positivo está constituido por un conjunto de normas establecidas o creadas por actos humanos, la conexión normativa entre el supuesto que describe el acto antijurídico y la consecuencia coactiva en la proposición que expresa el sentido de la norma, es una conexión artificial establecida por los actos creadores de las normas jurídicas. Esta concepción del Derecho condujo a Kelsen a afirmar la autonomía de la ciencia jurídica de las demás ciencias, pues lo que pretendía era presentar la legalidad inmanente de los contenidos de las normas positivas, no proporcionar una explicación de carácter causal del contenido del Derecho positivo.

Conceptos antropomórficos y el concepto de la persona.

En la obra “Problema Capitales” Kelsen ya había observado que en el uso del concepto de “ley” para referirse tanto a las leyes naturales como a las leyes jurídicas, tanto a regularidades causales como a normas expedidas por el legislador. A partir de estos conceptos, en dicha obra establece que la voluntad del Estado es una voluntad de coacción y analiza este uso de la terminología jurídica, preñada de elementos antropomórficos. Se habla de la voluntad del estado y de las personas jurídicas, del querer jurídico, aplicando estos términos de origen psicológico a las normas del Derecho. No era posible desentenderse de este fenómeno tan peculiar: al Estado y al Derecho se les describe con palabras que tienen marcados significados antropocéntricos. Términos descriptivos del ser humano y de sus funciones psicológicas son usados en la descripción de fenómenos y funciones puramente normativas, ajenas totalmente a la psicología.

El Estado y el Derecho no tienen una voluntad, en el mismo sentido que la tienen los seres humanos. Sin embargo, se habla de la voluntad del Estado y de la voluntad del Derecho para significar la unidad sistemática de una pluralidad de contenidos normativos.


Personificación e hipótesis.

La tesis central, es la siguiente: se proyectan en el Derecho conceptos utilizados originariamente para comprender al ser humano y se comprende al Derecho (o al Estado) como un macroántropos. Las tesis fundamentales de la Kelsen contenidas en su ensayo sobre la teoría de las Fricciones Jurídicas son las siguientes:
a) Existencia de ficciones en la ciencia del derecho:
Una ficción es precisamente, el concepto de persona, con lo que el uso de las ficciones resulta ampliado a otras ciencias distintas de la ciencia natural. Las ciencias normativas, es decir, aquéllas cuyo objeto de estudio son las normas, tanto jurídicas como morales, gramaticales, lógicas, también operan con ficciones de diversa índole y función.
b) La persona como una ficción.
Que la persona sea un concepto o construcción auxiliar significa que es un concepto de la ciencia del Derecho relativo a su objeto de estudio y cuya función es, como el de toda ficción, la aprehensión intelectual de las normas del Derecho positivo. La persona no es un concepto que reproduzca, en el ámbito del pensamiento, a las normas del Derecho, sino un concepto no real, no reproductor que ayuda, que auxilia al conocimiento de las normas jurídicas.
c) Restricción teórica a la función de la ficción de la persona jurídica.
Es necesario establecer una restricción al uso de este concepto ficticio de la persona: su única función debe ser ayudar a concebir y aprehender intelectualmente a las normas jurídicas. En la realización de esta tarea, en el rodeo por el concepto ficticio, se recorren caminos que pueden conducir a errores muy graves, a errores categoriales, como pueden denominarse según Gilbert Ryle.
d) La cubierta y la duplicación.
El uso de ficciones, como es el concepto de persona, puede conducir a la hipóstasis de ellas, a otorgarles un referente sustancial, a considerarlas el nombre de un objeto real.

Los falsos problemas generados por el mal uso de la ficción.

La hipótesis de la ficción conduce a la generación de falsos problemas que obstaculizan con interminables argumentaciones totalmente inútiles. Si el constructo ficticio se hipostatiza, entonces hace su aparición de manera inmediata un problema acuciante, pero falso: la cubierta exterior, la duplicación, se independiza, se vuelve objeto natural o sujeto natural y hace su aparición el problema consistente en establecer la relación entre el objeto originario al que se refería la ficción, creada para visualizar y simplificar la exposición de un complejo de normas jurídicas y el nuevo objeto construido por la hipóstasis del concepto ficticio.

La teoría de la identidad del Derecho y del Estado.

Esta teoría puede fundarse en dos formas:

Consideraciones epistemológicas:

La teoría de la identificación del Derecho y del Estado ya estaba prefigurada y expuesta esquemáticamente por la filosofía neokantiana, pero Kelsen pudo desarrollarla en todas sus direcciones e implicaciones y aplicarla a la ciencia empírica sobre el Estado.
Kelsen siempre reconoció la deuda intelectual que contrajo con Cohen, y por tanto, no es de extrañar que la fundamentación metódica de la teoría de la identidad del Estado con el Derecho se halle influida por la filosofía coheniana. Con la fundamentación kantiana del conocimiento y la interpretación de Cohen a ella, la identidad del objeto sólo esta garantizada por el método de conocimiento. La tesis kantiana del conocimiento afirma que la identidad del objeto del conocimiento está determinado por conceptos a priori, las categorías, que determinan el concepto del objeto en general que se encuentra en la base toda construcción empírica. No hay hecho sin observación y sin teoría; todos los hechos como dados cargados están llenos de teoría; son, en una palabra construcciones teóricas. La tesis de Kant dice que tenemos un objeto cuando podemos organizar en un sistema un conjunto de fenómenos, con arreglo a los conceptos apriorísticos que nos proporcionan el concepto del objeto en general.

Consideraciones empíricas.

Podemos obtener de modo inmediato la siguiente conclusión: si el Estado es un cuadro o aparato coactivo y el Derecho es un orden coactivo, tomando en cuenta que el cuadro coactivo del Estado posee un orden con base en el cual es posible hacer la imputación de ciertos actos a su unidad, entonces el Estado es idéntico al Derecho. A partir de esta identificación debe afirmarse que el contenido propio y directo del Derecho no es la conducta humana establecida como obligatoria, sino la conducta del órgano estatal encargado de la aplicación de las sanciones que pueden ejecutarse, incluso haciendo uso de la fuerza física y la determinación de las condiciones de su ejercicio, tanto por lo que respecta a los órganos como al procedimiento correspondiente.
En la concepción de Kelsen, la coacción es el contenido propio de las normas jurídicas y lo que le era ajeno y extraño, por ser garantía de las obligaciones, se convierte en la función fundamental de la norma jurídica. El orden jurídico mismo es coactivo, dispone y regula el ejercicio de la acción. Por lo tanto, todos los problemas relacionados en la norma jurídica, se han convertido en problemas normativos y el Estado tiene que ser concebido como el mismo orden jurídico.

El origen de la ley de la causalidad:
Si Kelsen había establecido la dualidad de causalidad e imputación (normatividad), y aquella era una adquisición muy tardía del pensamiento humano, como lo afirmaba Cassirer, era necesario investigar si en el pensamiento primitivo existía una indistinción de estos principios, o mejor solo uno de ellos, el mas evidente, el social, podía funcionar en la explicación de todos los fenómenos.

Conclusiones.
Kelsen desarrollo las siguientes ideas fundamentales:
a) El dualismo de ser y deber ser; por lo tanto la diferencia entre causalidad y imputación;
b) El derecho es un orden coactivo de la conducta humana compuesto por normas cuyo sentido se expresa por juicios hipotéticos que conectan un supuesto de hecho (la anti juridicidad) con una consecuencia coactiva, abandonando con esto la concepción imperativa de las normas.
c) La persona jurídica, como la unidad de una pluralidad de normas, es una proyección de conceptos antropomórficos al orden jurídico, cuya función es expresar esa unidad de manera intuitiva, pero puede conducir a la duplicación del objeto del conocimiento.
d) La identidad del Derecho y del Estado; se rechaza la concepción dualista del Derecho y el Estado por estar fundada en una hipóstasis o sustancialización del concepto de la persona jurídica.
e) Se determinan los falsos problemas que se suscitan derivados de la hipóstasis del concepto del Estado.

Tesis Fundamentales del Paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:

Kelsen ha afirmado desde sus inicios que la norma jurídica coactiva (y su expresión más primitiva, el concepto de retribución) ha sido el modelo más utilizado en la explicación del universo, comprendido como el conjunto de elementos ordenados por el principio normativo de la retribución; surge de manera inmediata los temas del paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teología:
a) Se concibe a Dios como una grandiosa personificación del Universo y luego se realiza la hipóstasis correspondiente (hipóstasis de la unidad del mundo); correlativamente, el Estado es concebido como la personificación del Derecho positivo y se realiza sobre ella la correspondiente hipóstasis; esto demuestra el paralelismo existente en la estructura lógica de estos conceptos, lo que determina la igualdad de problemas y de soluciones doctrinales en la Jurisprudencia y en la Teología.
b) Se afirma la trascendencia de Dios en relación con la naturaleza y del Estado en relación con el Derecho.
c) Se equipara la teoría de la omnipotencia de Dios con la teoría de la soberanía (omnipotencia normativa) del Estado y en ambas disciplinas existe la tendencia inmanente a afirmar la unicidad de Dios y el Estado.
d) Se correlacionan la teoría de la Encarnación de Dios con la teoría de la auto obligación del Estado. Teoría de las dos caras de Dios y del Estado.
e) El problema de la Teodicea es paralelo al de concebir dentro del concepto unitario del Derecho a la llamada anti juridicidad.
f) La relación Dios-alma se equipara a la relación Estado-persona.
g) Se concibe a Dios como principio anulador de la naturaleza, en los milagros; la solución paralela en la Jurisprudencia es la concepción del Estado como principio anulador del Derecho: el estado de excepción y la razón de Estado.
h) La identidad del Derecho y el Estado es el Análogo del panteísmo.
i) Se hacen algunas consideraciones sobre el origen sociológico y psicológico del concepto de la autoridad y de la dependencia del individuo dentro de la sociedad: la imagen del padre como el origen familiar del concepto de autoridad.
j) Se hacen consideraciones muy importantes sobre la función social de la identificación religiosa con Dios y se compara con la función del patriotismo.
k) Se afirma que la religión y el Derecho son ideologías (en un sentido NO peyorativo). El uso de la metáfora de las máscaras.

JURISPRUDENCIA COMO CAMPO DE REFLEXION

Esta Recensión versa sobre un estudio realizado por un jurista cololombiano que hace un análisis de sentencia dictadas por lo que en Colombia hace las veces de Corte de Constitucionalidad, y que se denomina Corte Constitucional.

Esta corte ha emitido distintos fallos en los cuales expresa cual es el criterio que se maneja a partir de la constitución de la Republica de Colombia sobre los temas actuales de la Diversidad Cultural, y por ello el articulo se denomina “la jurisprudencia constitucional para analizar la diversidad cultural”.

Realmente es un tema complejo porque abarca no solo lo que es un discurso político contemporáneo sino mas bien busca ubicarlo en una dimensión normativa para que se desarrolle en normas ordinarias en el futuro, a este tema siempre será polémico pues evidencia el tradicional debate entre una política de diversidad y el respeto a la unidad de un país.

La tendencia que busca el respeto a esa identidad ha ganado terreno en el espectro jurídico de aquel país en virtud que en el año de 1991 se elevo a un rango constitucional el concepto de diversidad cultural, y ante ello la corte constitucional desarrolla una serie consideraciones sobre el tema a fin de desarrollarlo.

El esfuerzo del tribunal colombiano no obstante, lejos de ser la expresión de un criterio eminentemente pluralista, a veces limita o restringe la aplicación de estos conceptos, sin embargo constituye un valioso objeto de análisis pues la corte ha tenido el valor de iniciar la consideración de estos temas ya no solo desde la dimensión política pura, sino mas bien hacerlos trascender a una consideración formal o jurídica.

En el artículo se hace un estudio de tres conceptos fundamentales cuando se toca el tema de diversidad cultural: propiedad colectiva, territorio y diversidad. Aplicando este estudio a la realidad guatemalteca diría que es un material interesante, pues ese enfoque ha sido poco explorado en nuestro país, es decir el punto de vista constitucional con relación al tema de reconocimiento de la diversidad de los pueblos indígenas, nuestra realidad es la de un país mayoritariamente indígena y sin embargo se extraña un estudio de jurisprudencia constitucional que muestre como delinea la corte de constitucionalidad nacional estos temas, si acaso lo hace a través de sus resoluciones u opiniones consultivas.

El tema del reconocimiento de los pueblos indígenas siempre reviste puntos de polémica, pues en un país tan fragmentado como el nuestro es relativo hablar de que lo conveniente sea fomentar aun mas las diferencias y no hacer hincapié en los aspectos que tenemos en común para conseguir en conjunto como pais, como sociedad el desarrollo.

Si bien este artículo se basa en resoluciones emanadas de un tribunal constitucional extranjero, esto es plenamente aplicable a la realidad nuestra en virtud que somos un país con una alta población indígena y seria interesante hacer un estudio similar de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional guatemalteco que mostrarían la eventual evolución de estos conceptos.

Uno de los aspectos importantes en este tema lo constituye la consideración del contexto social y cultural en el cual tiene lugar esta consideración de los conceptos por el tribunal constitucional, ya que no se trata de un ambiente “neutro” como lo llama el autor, sino mas bien es un clima convulso, tenso en el cual esto es mas bien la consecuencia del debate entre diversidad y unidad de particulares.

En ese orden de ideas el punto de partida para el análisis de los casos tiene como punto de referencia la emisión de la nueva Constitución colombiana que incluyó el reconocimiento de la diversidad cultural, la cual data de 1991.

Dentro de los casos concretos que son objeto de análisis se pone especial énfasis en los tres conceptos aludidos, los que resulta interesante han sido definidos por el mismo tribunal constitucional para justificar sus fallos.

Las resoluciones constitucionales objeto del análisis evidencian cuales son los valores en los que se ve cimentada la ponderación que se hizo en la constitución colombiana de las concepciones de diversidad cultural por encima de la racionalidad jurídica.

Cuando la corte constitucional de Colombia hace la inclusión de los conceptos de sujeto colectivo, ambito territorial y propiedad colectiva de la tierra se refleja las concepciones sobre la cultura de aquel pais de forma reglada y organizada.


De esta forma estos fallos posibilitan abordar el tema del desarrollo del concepto de ámbito territorial que se constituye en una de las categorías mas abstractas y complejas de interpretar y de mas difícil interpretación y aplicación. Y es la que menos se exploro por la jurisprudencia de la corte colombiana.

El autor considera como una de sus conclusiones interesantes que las nociones ya mencionadas (sujeto colectivo, propiedad colectiva y ámbito territorial son categorías propiamente jurídicas de subsumen comunidad indígena o culturas comunitarias y propiedad comunal de la tierra, ello constituye según el escritor el vinculo del hombre primitivo y su relación fundamental con la naturaleza como espacio natural de su realización, y el ocultamiento de su condición a histórica, que es en el fondo el fundamento del trato distinto o especial, de tutela que busca preservar el Derecho.


El caso del concepto de territorio, es de especial análisis por parte de la Corte Constitucional en virtud que el resguardo indígena conforma un ámbito territorial y al mismo tiempo señala que la estructura del concepto vincula la cultura a la noción de territorio. La constitución, según la interpretación del tribunal, le otorga derechos al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de la nacionalidad colombiana, sino que es un concepto de se enmarca en el campo de la cultura.

JURISPRUDENCIA COMO CAMPO DE REFLEXION

El articulo esta basado en un estudio que se hace de la jurisprudencia constitucional colombiana, específicamente de la Corte Constitucional de aquel país, sobre conceptos relativos a la diversidad cultural, lo que surge como consecuencia de los movimientos sociales de los años 60, 70 y 80. El análisis toma como referente tres conceptos jurídicos que surgen de la necesidad de que el Derecho se adecue a las características propias de la realidad indígena, estos tres conceptos son: propiedad colectiva, sujeto colectivo y ámbito territorial.

Si bien este artículo se basa en resoluciones emanadas de un tribunal constitucional extranjero, esto es plenamente aplicable a la realidad nuestra en virtud que somos un país con una alta población indígena y seria interesante hacer un estudio similar de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional guatemalteco que mostrarían la eventual evolución de estos conceptos.

Uno de los aspectos importantes en este tema lo constituye la consideración del contexto social y cultural en el cual tiene lugar esta consideración de los conceptos por el tribunal constitucional, ya que no se trata de un ambiente “neutro” como lo llama el autor, sino mas bien es un clima convulso, tenso en el cual esto es mas bien la consecuencia del debate entre diversidad y unidad de particulares.

En ese orden de ideas el punto de partida para el análisis de los casos tiene como punto de referencia la emisión de la nueva Constitución colombiana que incluyó el reconocimiento de la diversidad cultural, la cual data de 1991.

Dentro de los casos concretos que son objeto de análisis se pone especial énfasis en los tres conceptos aludidos, los que resulta interesante han sido definidos por el mismo tribunal constitucional para justificar sus fallos.

Las resoluciones constitucionales objeto del análisis evidencian cuales son los valores en los que se ve cimentada la ponderación que se hizo en la constitución colombiana de las concepciones de diversidad cultural por encima de la racionalidad jurídica.

Cuando la corte constitucional de Colombia hace la inclusión de los conceptos de sujeto colectivo, ambito territorial y propiedad colectiva de la tierra se refleja las concepciones sobre la cultura de aquel pais de forma reglada y organizada.

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD CULTURAL:

El territorio es uno de los elementos que configuran la idea de cultura diversa en la jurisprudencia. El tema de la distribución, uso y tenencia de la tierra en nuestros países latinoamericanos ha estado presente y vigente en la relación entre la población indígena y los grupos dominantes, ante ello se establece la importancia de considerar este fenómeno como un indicador de cambio dentro de las sentencias del tribunal constitucional colombiano.

Las sentencias que se analizan reflejan que la tierra y se acceso es un derecho fundamental de los indígenas, es decir lo relevante de este estudio implica entre otras cosas la invención de la comunidad indígena como sujeto de derecho concebido como sujeto colectivo y el desarrollo de la concepción de propiedad de la tierra como propiedad colectiva, ello concreta las concepciones de propiedad comunitaria dada la ausencia de la noción de propiedad privada e individual en sociedades de este tipo.

De esta forma estos fallos posibilitan abordar el tema del desarrollo del concepto de ámbito territorial que se constituye en una de las categorías mas abstractas y complejas de interpretar y de mas difícil interpretación y aplicación. Y es la que menos se exploro por la jurisprudencia de la corte colombiana.

El autor considera como una de sus conclusiones interesantes que las nociones ya mencionadas (sujeto colectivo, propiedad colectiva y ámbito territorial son categorías propiamente jurídicas de subsumen comunidad indígena o culturas comunitarias y propiedad comunal de la tierra, ello constituye según el escritor el vinculo del hombre primitivo y su relación fundamental con la naturaleza como espacio natural de su realización, y el ocultamiento de su condición a histórica, que es en el fondo el fundamento del trato distinto o especial, de tutela que busca preservar el Derecho.


CULTURA INDIGENA: PROPIEDAD COLECTIVA Y ESPECIAL VINCULO CON LA TIERRA:

En este apartado el autor extracta los pasajes mas representativos de la conceptualización de la diversidad cultural, especialmente de lo que se refiere a la propiedad colectiva y su vinculo con la tierra, a criterio del escritor la corte constitucional hace un aporte significativo en el desarrollo constitucional y fija una postura democrática acorde a la orientación de su normativa fundamental al trasladar a un plano jurídico el discurso político del pluralismo y representatividad del concepto Estado.

Por ejemplo se define el concepto de comunides indígenas, el concepto de propiedad colectiva es interpretado por el tribunal constitucional y hace una interesante relación entre el mismo y las diferentes regulaciones que tiene en el derecho positivo colombiano.
La base de este análisis no esta fundamentada en la necesaria relación del indígena con la tierra por factores económicos o como medio de supervivencia, sino mas bien porque en su cosmovisión constituye uno de los elementos integrantes que es indispensable.

El caso del concepto de territorio, es de especial análisis por parte de la Corte Constitucional en virtud que el resguardo indígena conforma un ámbito territorial y al mismo tiempo señala que la estructura del concepto vincula la cultura a la noción de territorio. La constitución, según la interpretación del tribunal, le otorga derechos al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de la nacionalidad colombiana, sino que es un concepto de se enmarca en el campo de la cultura.

C. CULTURA Y VINCULO COMUNITARIO:

El fundamento del valor comunitario en el contexto del derecho a la diversidad étnica y cultural se explora en las sentencias objeto de análisis por el autor.
Entre otros aspectos se pondera la vocación comunitaria de los grupos indígenas con la definición del sujeto colectivo que obtiene en virtud de su reconocimiento, la protección constitucional respectiva.
El propio concepto de comunidad se delinea de los fallos constitucionales y cuatro reglas muy valiosas para distinguir los casos en donde se zanje el debate entre el principio de diversidad en la unidad.

Lo interesante es que el concepto de comunidad indígena deja de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales.

POR QUÉ INTERPRETAR

RESENCION: “POR QUÉ INTERPRETAR”
AUTOR: Joseph Raz
TITULO: Porque El Derecho Debe Interpretarse
TIPO DE PUBLICACION: Artículo
FECHA Y EDITORIAL: isonomía NO. 5, octubre de 1996
TEMA DE QUE TRATA: Encontrar las razones por las que el derecho se interpreta.
PARTES O PASOS EN QUE LOS DESARROLLA:
1) Cuestiones que se plantean en la práctica jurídica a raíz de la importancia de la interpretación; 2) Los rasgos generales de toda interpretación; 3) Razones para interpretar el derecho
2) PRINCIPALES CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL AUTOR:
1. El Derecho debe interpretarse por cuatro razones: Autoridad, continuidad, desarrollo Jurídico y equidad
2. La autoridad y la continuidad son las principales porque el derecho siempre emana de una autoridad facultada para crearlo y aunque esta autoridad deje de ser, el derecho permanece hasta que sea derogado o modificado.

VALORACION PERSONAL:
El artículo desarrolla un tema de importancia, principalmente para quienes estamos inmersos en el campo del derecho, pues contiene un cuestionamiento que normalmente pasamos desapercibido, al considerar que es natural interpretar el derecho.

German Augusto Gómez Cachín




ENSAYO
POR QUÉ INTERPRETAR
Por qué interpretar? para responder este cuestionamiento no se debiera tener mayor problema, sin embargo no es así, esto debido a que es común y normal que en cualquier sistema normativo el derecho se interprete, por lo que se considera que no existe razón para hacer esta pregunta, prestando mayor atención a cómo interpretar?

aunque los dos cuestionamientos tienen en común la interpretación. no deben confundirse, pues definitivamente no es lo mismo cómo interpretar? y por qué interpretar?, para dar respuesta al “cómo”, antes debiera comprenderse el “por qué”, sin embargo éste último cuestionamiento pasa desapercibido, esta afirmación teórica se ve reflejada en la legislación guatemalteca, precisamente en el artículo 10 de la ley del Organismo Judicial, que establece cómo deben interpretarse las normas, pero ninguna disposición contiene acerca de por qué se debe hacer la interpretación.

Para entender la cuestión del “por qué interpretar”, es menester conocer los rasgos generales de toda interpretación, pues dicho sea de paso, la interpretación no se da solo en el derecho, también puede darse en otras esferas, como el arte, la sociología, historia y otras; estos rasgos generales son los siguientes: a) toda interpretación es de un objeto; b) puede haber interpretaciones buenas o malas, correctas o incorrectas; c) puede existir varias buenas interpretaciones sobre el mismo objeto, esto se denomina pluralismo interpretativo; d) Las interpretaciones son juzgadas buenas o malas por su éxito en hacer que las personas comprendan el significado de sus objetos.

Las razones que se tienen para interpretar el derecho no son las mismas que se tienen para interpretar en otras esferas y dado que la interpretación del derecho juega un papel muy importante en las decisiones judiciales, es fundamental conocer las razones de por qué interpretar el derecho?. El derecho es un sistema normativo y siendo institucionalizado reconoce la autoridad de las instituciones para crear, aplicar y ejecutar disposiciones jurídicas, en la medida que el derecho surge de nuestro respeto por la autoridad, legitima el razonamiento jurídico; Al derecho le es inherente la continuidad, debido a que la legislación y los precedentes son obligatorios, aún después que la autoridad que los emitió ha perdido el poder, la vida del derecho no está vinculada a la vida de sus creadores; La continuidad es necesaria pues el derecho proporciona estándares comunes para guiar a los miembros de la sociedad, estos estándares deben ser relativamente estables. La Equidad tiene un papel inescapable en la aplicación y ejecución del derecho, así como la justicia requiere de un marco relativamente estable de principios, de la misma manera requiere que la aplicación de los principios a casos específicos sea medido por la equidad, para evitar injusticia en su aplicación. El desarrollo del derecho corresponde a los tribunales de justicia, para mejorarlo y adaptarlo a las condiciones cambiantes y hacer justicia a los litigantes.
En Guatemala la autoridad legitimada que crea derecho es el Organismo Legislativo. Las autoridadades legitimadas para aplicar y ejecutar disposiciones jurídicas son los jueces y magistrados.
En conclusión, la autoridad, continuidad, equidad y desarrollo del derecho son las razones del por qué interpretar el derecho, pero los principales son la autoridad y la continuidad ya que proporcionan la razón para interpretar y contribuyen en la determinación de su naturaleza; la equidad y el desarrollo del derecho por si mismas no son razones para interpretar, pero contribuyen a la determinación de su naturaleza

German Augusto Gómez Cachín

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY LAS TECNICAS DE INTERPRETACON DEL STATUTE LAW

Los jueces, al aplicar las de técnicas de interpretación, en el sistema el civil law, es la de interpretar la norma preexistente para la aplicarla a un caso en particular.

 

Con la codificación del derecho se pretende limitar el poder de interpretación de los jueces para tener más seguridad y certeza jurídica en sus resoluciones.  El juez se ve obligado a decidir  con base a un parámetro normativo preexistente.  Por consiguiente los jueces no deben de preocuparse por la justicia o injusticia de sus decisiones, sino, deben tener en cuenta la aplicación al caso concreto de las normas generales.

 

La interpretación de la ley busca estar al margen de cuestiones valorativas, ya que éstas pertenecen al legislador. En el sistema del common law, los jueces son órganos de producción normativa, ya que el derecho se conforma por el conjunto de reglas y principios que se derivan de decisiones judiciales previas, que versan sobre materias que no han sido reguladas por el legislador.

 

En el  stare decisis, las decisiones adquieren el carácter de precedente vinculante, y el juez está obligado a aplicar las reglas y principios de decisiones previas a casos posteriores.

En Norteamérica, el juez vinculado, es aquel que resuelve el caso concreto de acuerdo a las reglas y principios contenidos en decisiones judiciales previas, (Magaloni).  Pero el precedente no es estricto, pues los jueces pueden revocar o modificar la doctrina previamente establecida, cuando sea inconsistente con políticas jurídicas y el estándar de la sociedad; el juez también puede incluir otros puntos de vista, ya sean de carácter económico, social, político o cultural en sus sentencias.

 

La interpretación y aplicación de la ley o statute law, en el sistema Norteamericano; es el civil law que se caracteriza por la codificación de los sistemas normativos. Los tribunales norteamericanos elaboraron un derecho claro, que sirvió de base al Estado Liberal, para la aplicación del derecho. El derecho de creación judicial o common law, es el que prevalece sobre el derecho privado. En el derecho europeo, se crea un sistema  ordenado, coherente y completo con normas escritas, inspirado en el sistema de Estados Unidos, pues fueron ellos quienes desarrollaron el common law, como un sistema propio, con una concepción casuística del derecho.

 

Toda vez que el common law fue preexistente al derecho legislado, la relación del juez con la ley, se ve influenciada por el common law.  El Congreso y las legislaturas de los estados aprueban un número de leyes,  y los jueces no tienen la experiencia ni la destreza en el manejo de las mismas.  Los tribunales aceptan la transformación del sistema de fuentes de la ley, que desplaza al common law y se coloca como fuente de derecho,  El poder de los jueces de crear derecho no desaparece, se armoniza con el legislador, y las lagunas jurídicas, los jueces las llenan utilizando el common law, que se convierte en un derecho supletorio.

 

Los preceptos legales en abstracto, son indeterminados y ofrecen un parámetro normativo eficaz, a través de la norma concreta que es aplicada por los tribunales y adquieren valor normativo, ya que son simples palabras, que al interpretarlas, los jueces denotan el impacto que causa en la sociedad esta forma de legislar, de manera que el legislador y el juez, cuando se trata de statute law, cooperan en la creación del derecho. La aplicación del statutor y precedents, tienen carácter vinculante en las decisiones judiciales que interpretan los jueces, pues el contenido normativo modifica el precepto legal.

 

El juez al aplicar el precepto legal, lo hace por medio de la interpretación, puede utilizar un método de interpretación ya sea extensivo o restrictivo.  Ya sea que utilice el significado literal de la norma o lo hace en lo que él considera que es la intención del legislador, la diferencia radica en los valores que los jueces formulen en su sentencia, ya sea para aplicar la norma general o cuando aplique la moral.

 

Dentro de las técnicas de interpretación de la ley, el juez se encuentra como garante de los valores públicos. Siendo valores públicos aquellos que el juez va a utilizar para definir un precepto legal, tomando en cuenta la moral, valores económicos, sociales e institucionales, y los valores propios que el juez añade a la legislación.

 

Hay dos puntos de vista, en la interpretación de la ley: los textualistas, que están a favor de los valores del pluralismo político, y los tribunales que no deben manipular el texto de la ley a efecto de hacer efectivos los valores públicos, que ellos y no el legislador consideren relevantes.   Por lo que el juez se debe limitar a interpretar y aplicar las palabras del legislador. Pero si el texto de la ley tiene algún pasaje oscuro, el intérprete puede analizar el lenguaje de otros statutes similares  en el precepto de la ley y la legislación relacionada al caso.

 

Además los jueces solo podrán integrar la ley en los casos en los que el legislador le delegue a los tribunales la facultad de completar la norma, a modo de common law; de lo contrario, el juez está frente a una laguna legislativa, y solo así podrán las partes acudir a cualquier fuente del derecho que sirva de parámetro normativo.

 

Aunque no se le puede negar al juez la capacidad de interpretación y aplicación de la ley, pues es el Congreso legislativo  es el que crea la norma y el juez quien la interpreta.

Con respecto a ello existen dos corrientes doctrinales, al respecto de la interpretación de la ley: La Evolutive Approach y La Dynamic Approach, en la cual los tribunales son auxiliares del legislador y ambas corrientes comparten la opinión de que los jueces también desempeñan el papel de políticos a través de la interpretación y aplicación de la ley; la diferencia estriba en la creatividad judicial que cada uno le reconoce al juez.  Con esta concepción, los preceptos legales adquieren la misma flexibilidad que tiene las reglas del common law; el sentido y alcance concreto de la legislación solo puede ser producto de la labor del Congreso, que da las directrices generales de la ley, y los Tribunales dictan su evolución a través del tiempo.

 

Otra diferencia entre el dynamic approach del evolutive approach es que el primero dice que la Constitución, las leyes y el common law, deben de ser interpretados dinámicamente, es decir, distinguir entre una ley reciente y otra que se ha promulgado anteriormente.  Cuando una ley es reciente se debe de partir del texto de la ley, y el  juez debe de mantener su interpretación al momento en que la hizo el legislador; pero si la ley es de tiempo atrás, los jueces deben buscar la interpretación de acuerdo con los valores y las políticas jurídicas del momento.

Qué debe de hacer el juez cuando la ley no expresa el problema que se le plantea, está  frente a la laguna legal, y es cuando puede aplicar el common law, usa la analogía, para la aplicación de ley a situaciones fácticas no previstas por el legislador que tengan un tracto jurídico igual.

 

En cambio el dynamic approach, busca conciliar el principio de supremacía legislativa con  los tribunales y hacer que el derecho sea funcional, de acuerdo con las demandas sociales, y la labor del juez que al interpretar la ley, debe ir de acuerdo a conciliar la voluntad del legislador con justicia y equidad. Los tribunales son auxiliares del legislador, sujetos a la ley y al principio de supremacía legislativa.

 

La interpretación jurídica esta relacionada con la actividad de los jueces y el modo como éstos conciben el derecho, pues la interpretación de la ley  tiene características particulares y que muchas veces sorprenden al jurista de un sistema de civil law, en donde el derecho previo a ser una formalización normativa abstracta y general que le viene dada al juez, es meramente un mecanismo para resolver disputas. Y las normas generales son los medios para resolver problemas de la realidad social.

El derecho debe de ser funcional, y los tribunales deben logar que a través de la resolución de casos concretos, las normas generales a aplicar provengan de la constitución o de un precedente, con el cual el juez pueda dar una interpretación evolutiva de la norma.

Por lo tanto, la legitimidad de las decisiones judiciales que aplican la ley, no dependerá de que el juez demuestre apego a la norma general, sino que la sentencia se perciba como una decisión equitativa y socialmente conveniente. Además de que todo juez debe de demostrar que su sentencia está en concordancia con los precedentes en la materia, propios y de los órganos jurisdiccionales superiores.

 

 

Ana Patricia Aragon Ibarra

051-95-2739

STARE DECISIS y derecho judicial: a propósito de las

El stare decisis es el nombre abreviado y doctrinario del sistema jurídico anglosajón, conocido asimismo como  common law.  Doctrinariamente se utiliza como un precedente, es decir, son decisiones que otros tribunales tomaron para resolver ciertos casos.

Sin embargo en Inglaterra un solo precedente constituye derecho y obligación. Pero en los sistemas jurídicos continentales, que se conocen como civilistas, la jurisprudencia solo adquiere importancia cuando se repite y se vuelve costumbre.

Existen diferencias entre el Common Law y el Civil Law; en el primero hay un solo precedente, en el segundo hay varios precedentes.  En uno hay obligación de jurisprudencia y en el otro la jurisprudencia es persuasiva y el precedente se vuelve facultativo ya que puede ser  utilizado,  a criterio por el juez para decidir un caso nuevo; pero en el common law los jueces deben resolver aplicando el precedente, al caso que se les presenta.

 

Bidart Campos, reconocido jurista, estableció que la filosofía del Derecho debía ser un preámbulo necesario del Derecho Constitucional, al abordar el tema del common law, acerca de su obligatoriedad y naturaleza coercitiva, sostienen que, primero se tiene que aprender filosofía en Derecho Constitucional, para poder interpretar el derecho. Porque cuando la sentencia es de carácter general, no genera obligación, cosa que no sucede con el common law, que bajo ciertas condiciones, se realiza bajo precedentes obligatorios.

 

Además distingue entre la sentencia y el derecho judicial; la primera es una norma individual que resuelve una controversia y la segunda es una norma general no escrita que surge de forma espontánea.

 

Existe un contraste entre el stare decisis y el common law, ya que si la sentencia se generaliza, no es obligatoria; cosa que no sucede con el common law, ya que bajo ciertas condiciones, son precedentes obligatorios.

 

Sugiere la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte, bajo precedentes análogos, ya que sostiene que para integrar la Constitución, deben de tener igual rango; siendo la Constitución la norma suprema, se debe de interpretar en su texto y no interpretarla diciendo algo que no esta plasmado en ella, pues si se hace de otra forma tendría carácter inconstitucional; por lo que no puede haber interpretaciones inconstitucionales de la constitución misma, pues es la norma suprema que los jueces deben seguir.

 

Un tribunal inferior no puede apartarse del precedente de la Corte Constitucional, con el pretexto de que en él se llevó a cabo una interpretación inconstitucional, ya que solo la misma Corte puede corregir un precedente anterior  que fuese erróneo.

 

En la conclusión que presenta el autor del artículo, hace referencia a Bidart Campos respecto si el derecho argentino refleja la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte interpretativa de la constitución, responde así:

1. reconoce que ninguna norma escrita consagra la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte.
2. Sostiene que hay un supuesto en el que se puede hablar de obligación estricta de seguir la jurisprudencia.
3. En lo que hace a la obligatoriedad de la jurisprudencia en sí misma, Bidart afirma que ella surge de la jurisprudencia de la propia Corte.

EL ACTO JURISDICCIONAL

RECENSIÓN
AUTOR. Carlos de Silva
TITULO DE LA PUBLICACIÓN: El Acto Jurisdiccional
TIPO DE PUBLICACIÓN QUE ES: Artículo (estudio)
FECHA Y EDITORIAL DE PUBLICACIÓN: ISONOMÍA Nº 21 / OCTUBRE DE 2004
TEMA DE QUE TRATA: El Acto Jurisdiccional
PARTES O PASOS EN QUE LO DESARROLLA: A través de varios Subtemas
SUBTEMAS:

El Acto Jurisdiccional,
Las Resoluciones Jurisdiccionales,
La Sentencia,
La Fuerza Obligatoria de la Sentencia,
La Fuerza del Precedente,
El Principio de Relatividad de la Sentencia en el Juicio de Amparo y Delimitación de los efectos de la Jurisprudencia.

PRINCIPALES CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL AUTOR DEL ARTÍCULO:
El acto jurisdiccional se define como la manifestación exterior y unilateral de la voluntad del Estado que produce consecuencias jurídicas, cuyo sentido constituye una norma individualizada, proveniente de los órganos jurisdiccionales del Estado.

La sentencia es la resolución jurisdiccional por excelencia, es el acto mediante el cual se define, se crea, la norma jurídica individualizada que debe prevalecer ante el conflicto de derecho planteado a los órganos del Estado.

La sentencia no debe establecer situaciones que excedan el interés jurídico del propio actor.

La controversia respecto del tema de los jueces legisladores no puede ni debe plantearse de una manera simplista, sin atender a todas sus implicaciones y consecuencias.

ENSAYO:

EL ACTO JURISDICCIONAL

El acto jurisdiccional se define como la manifestación exterior y unilateral de la voluntad del Estado, realizada con la intención de producir consecuencias jurídicas, cuyo sentido constituye una norma individualizada, proveniente de los órganos jurisdiccionales del Estado.

El acto jurisdiccional puede producirse dentro del proceso o bien ser la conclusión de este. Si se acepta que los actos jurisdiccionales se producen dentro de un proceso, debe estimarse que, en sentido estricto, son actos procesales. Distinguiendo entre acto jurisdiccional y actuación procesal, en que el primero es aquel que algo resuelve a fin de iniciar, continuar, regularizar o concluir el proceso y, la segunda, la actividad desplegada por algún funcionario del propio órgano jurisdiccional que simplemente tiende al cumplimiento de lo ordenado en una resolución.

Las resoluciones jurisdiccionales.
Doctrinaria y legalmente se reconocen como resoluciones judiciales a. sentencias, si terminan la instancia resolviendo el asunto principal; y autos en cualquier otro caso, y decretos las simples determinaciones de trámite. Las resoluciones procesales pueden causar estado por ser legalmente inimpugnables o por no haberse ejercido por el interesado el medio de impugnación procedente, las facultades o derechos procesales de las partes pueden perderse o precluir por su no ejercicio oportuno.

La firmeza procesal de las situaciones producidas dentro del proceso es un presupuesto necesario del principio de cosa juzgada, pues habiendo precluido los derechos a plantear, probar, alegar, recurrir, etc., lo resuelto por una sentencia ya no puede se motivo de posteriores discusiones.

La sentencia
La sentencia es la resolución jurisdiccional por excelencia, es el acto mediante el cual se define, se crea, la norma jurídica individualizada que debe prevalecer ante el conflicto de derecho planteado a los órganos del Estado.
Sentencia definitiva, aquella que resuelve sobre la procedencia de la acción sustantiva hecha valer por el actor, cuando se habla de una resolución que pone fin a un juicio resolviendo la cuestión de fondo, debe entenderse en el sentido de que pone fin a una instancia, puesto que la que pone fin a la primera puede ser considerada como definitiva, aunque no tenga el carácter de ejecutoria por admitir algún recurso. En teoría, únicamente las sentencias definitivas son susceptibles de causar ejecutoria, ya que únicamente las ejecutorias tienen propiamente la fuerza de la cosa juzgada, pues son las únicas que suponen que la controversia ha sido juzgada.
Lo anterior hace que no parezcan acertadas las disposiciones de la Ley de Amparo (México), que establecen que la jurisprudencia se forma con cinco sentencias ejecutorias de amparo, pues literalmente interpretadas, limitan la posibilidad de establecer jurisprudencia, mediante el sistema de reiteración de criterios, a las sentencias que resuelven el fondo de la cuestión planteada en los juicios de amparo, en resoluciones no ejecutorias.
Es frecuente la afirmación de que la sentencia ejecutoria goza de la presunción de ser la verdad legal y, en consecuencia, tiene plena eficacia jurídica, debe entenderse en el sentido de que debe estimarse jurídicamente válida. Las decisiones judiciales, al igual que cualquier otro acto jurídico producido por el Estado, gozan de una presunción de validez que no puede ser destruida sino por otro acto estatal que las prive de eficacia.
La fuerza obligatoria de la sentencia y el principio de relatividad:
La sentencia es un acto jurídico emitido por un órgano del Estado, que tiene un sentido y ese sentido constituye una norma jurídica. El no cumplimiento voluntario, puede dar origen a la coacción por parte del Estado.
De conformidad con principios generalmente aceptados por la teoría general del proceso, el interés jurídico es elemento de la acción, siendo que el proceso no debe iniciarse por la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales, sino que requiere de promoción de parte interesada, de tal forma que la sentencia no debe establecer situaciones que excedan el interés jurídico del propio actor, en la medida en que la sentencia resuelve un conflicto o litigio determinado, entre partes determinadas, únicamente puede producir efectos jurídicos entre esas partes y no frente a terceros, es decir, las decisiones jurisdiccionales no producen efectos erga omnes. En esto consiste el principio de relatividad de la sentencia.
Aun en los sistemas en los que se atribuye fuerza obligatoria al precedente, éste tiene efectos relativos al caso en que se produjo, el precedente si bien tiene el carácter de norma abstracta, no lo tiene de norma autoaplicativa.
En ocasiones puede darse la apariencia de que una sentencia escapa al principio de relatividad en tanto produce efectos que pueden ser considerados como generales o erga omnes, por la naturaleza del derecho en litigio o la de las partes en la controversia. El principio de relatividad de las sentencias no está referido a la amplitud de sus efectos o consecuencias o al número de personas directa o indirectamente afectadas; el principio simplemente significa que los efectos de la sentencia deben ser relativos al interés jurídico del actor y a la litis entre las partes planteada.


La fuerza del precedente:
Una decisión jurisdiccional, dictada en un caso concreto, puede llegar a ser considerada un precedente, mismo que eventualmente, trascenderá a la resolución de controversias posteriores de igual o similar materia a la del caso. Existen sistemas jurídicos en los que el precedente tiene dos aspectos; primero, el de norma individualizada para el caso en que fue dictada y, segundo, el de norma general que habrá de aplicarse a un número indeterminado de casos. Alfonso Noriega, respecto de la obligatoriedad de los precedentes, distingue entre los Sistemas de Obligatoriedad Instituida y los de Unidad Científica. El primero tal como el sistema del Common Law, en el que el precedente resulta obligatorio y, por ende, debe ser aplicado a los casos posteriores. En el sistema de Unidad Científica, el precedente sin ser propiamente obligatorio, es aceptado por los juzgadores como un criterio científico unificador del criterio.
En los países de derecho legislado o escrito, como en el caso de Guatemala, se pretende obtener la seguridad jurídica mediante el establecimiento de leyes de aplicación general que regulen todos y cada uno de los casos iguales o semejantes que se presenten, de forma que todos puedan ser resueltos en igual sentido. En los países de derecho consuetudinario, es en la sentencia que se constata la existencia de una costumbre con fuerza jurídica o se establece para casos futuros, ya que, ante la ausencia de una norma de derecho legislado, esa sentencia adquiere la calidad de norma general aplicable a todos los casos subsecuentes iguales o similares, en este sistema de derecho resulta indispensable el otorgar al precedente la categoría de norma general y abstracta.
El precedente es de vigencia indefinida, pero debe aceptarse que puede darse la terminación de su obligatoriedad, en dos supuestos. Primero, que el poder legislativo emita una ley en sentido distinto al del precedente, y, segundo, en el dictado de una sentencia en sentido contrario o al menos diferente.
La obligatoriedad del precedente radica en el razonamiento que sustenta la sentencia. La argumentación o pronunciamientos que, aunque sean parte de la sentencia no conducen a la resolución de fondo, simplemente son obiter dicta.

El principio de relatividad de la sentencia en el juicio de amparo y delimitación de los efectos de la jurisprudencia:
En Guatemala se reconoce el principio de relatividad de las sentencias, aun en las sentencias dictadas en juicios de amparo contra actos concretos, en México se ha discutido si este principio debe regir a las sentencias dictadas en amparos contra normas generales. El principio de relatividad de las sentencias de amparo, conocido como Formula Otero se reconoce en la fracción II del artículo 107 constitucional (México) al establecer que la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. Esta formula que opera en el juicio de amparo no impide la existencia de procesos mediante los cuales pueda afectarse a una norma general de manera absoluta. Fix-Zamudio reconoce la dificultad para que en México llegue a aceptarse la abolición de formula Otero, por lo que propone una solución intermedia consistente en que no sea una sola sentencia, sino la publicación de la jurisprudencia de la Suprema Corte que considere a una norma general como inconstitucional, la que produzca la privación de sus efectos a partir de ese momento, aludiendo a la relatividad de la sentencia y la generalidad de la jurisprudencia. Tal proposición, no deja de plantear problemas de equilibrio entre poderes.
La teoría de la división poderes busca fines prácticos que no se limitan a una cuestión de división del trabajo, sino pretenden evitar el abuso de poder, estableciendo lo que Montesquieu entendió como sistema de frenos y contrapesos.
En la medida en que se acepte que cualquiera de los órganos del Estado pueda, indistintamente, realizar cualquier actividad, ya sea legislativa, administrativa o jurisdiccional, se rompería el equilibrio que se pretende establecer mediante un sistema constitucional adecuado bajo el principio de división de poderes. Debe tenerse presente la distinción entre los organismos políticos. Así, la función principal de los órganos que constituyen el brazo legislativo consiste en la producción o emisión de normas generales y abstractas, la del brazo ejecutivo, en la realización de actos materiales o jurídicos que tiendan al establecimiento de situaciones concretas, y el brazo judicial, la de resolver, con fuerza vinculatoria para las partes, conflictos jurídicos preexistentes. Para que cada uno de estos organismos cumpla adecuadamente la función principal encomendada, resulta conveniente otorgarle funciones que constituyen medios idóneos para realizar la correspondiente función primordial, a estas funciones se les denomina accesorias o accidentales, de tal forma que para una adecuada administración de justicia es deseable que entre los diversos órganos jurisdiccionales existan criterios uniformes que generen seguridad jurídica; ello es lo que justifica el otorgamiento de facultades materialmente legislativas a algunos de los órganos mediante los cuales el Estado ejerce el Poder Judicial, como son las que les permiten el establecimiento o creación de la jurisprudencia obligatoria.
Dentro de un análisis del principio de división de poderes, no resulta suficiente señalar la posibilidad teórica de que determinados órganos jurisdiccionales tengan la facultad de establecer normas de carácter general. La justificación del derecho jurisprudencial no debe, pues limitarse al tema de si resulta o no conveniente dotar a determinados órganos jurisdiccionales de la correspondiente facultad, sino también precisar si deben o no establecer limites a dicha facultad y, en su caso, cuáles deben ser éstos, tales como, la conveniencia de limitar o ampliar los ámbitos de validez de la jurisprudencia (específicamente el personal) o el de darle efectos anulatorios de normas generales provenientes del ejercicio de otros dos poderes.
La ampliación de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia mediante la emisión de una ley en sentido material, es contraria a un sano sistema de división de poderes.
La controversia respecto del tema de los jueces legisladores no puede ni debe plantearse de una manera simplista, sin atender a todas sus implicaciones y consecuencias.

Licenciado Marco Vinicio González Vega.

LA INTERPRETACION JURIDICA COMO TRADUCCION

ENSAYO
Por licda ELISA CASTILLO

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO TRADUCCIÓN



1. El cambio de interpretación y traducción, debe versar sobre el entendimiento de cada frase y expresiones lingüísticas. de manera que cada uno de los lectores realice la interpretación deberá tomar en cuenta , la aceptación de la traducción con sus propias palabras .


2. para poder establecer que interpretación se le va dar a cada texto , debe hacerse una comparación tradicional. , de acuerdo al amito y al territorio que se encuentre, por lo que debe hacerse un inspección cuidadosa del texto.

3. tiene relación, la traducción tradición n- traducción, entendimiento- traducción. Formulación, dependiendo, de la conjugación que haga el lector, para poder establecer a que idea quiere llegar o cual es su conclusión en cuanto al significado de cada palabra .

El por que de la traducción, en el ámbito jurídico; luego de desglosar , muchos párrafos, o textos , que se dan dentro de derecho, existe un gran problema en cuanto, a la interpretación propiamente de cada palabra, frase que se encuentra inmersa en un conglomerado , lleno de ideas , a veces inequívocas , que los seres humanos, no entienden , o le dan otras acepciones distintas a las que el legislador o jurista trato de plasmar en cada uno de los lectores.

La interpretación es tomada como una actividad que puede lograr describir, y reproducir el contenido, significativo de un texto, mediante investigaciones o formulas, que los lectores realizan a lo largo de la lectura, de diferentes, textos jurídicos, para que la interpretación o traducción, sea de manera similar a la de otros lectores.

Para la interpretación , se debe enfrentar a varios problemas en la cual , según Tecla Mazzarezze, existe tipos de problemas , el lenguaje del legislador , el lenguaje del jurista , el lenguaje del juzgador, por que a veces a los textos no se le puede dar un traducción del mismo , por que cada uno tiente puntos distintos de vista en cuanto ciertas disposiciones , reguladas en la ley o plasmadas en un texto.
Se establece que la interpretación es tomada como una actividad que puede describir y reproducir el contenido significativo, de una frase o un párrafo, en la cual quiere saber cual es realmente el significado del mismo, sien embargo nos encontramos , referente a muchos problemas cuando se quiere hacer un interpretación jurídica ya que exista diversidad formas de darle sentido una palabra.

TRADUCCIÓN JURÍDICA. UN MAPA TENTATIVO DE PROBLEMAS:

Traducir, un texto jurídico , con lleva un a gama de problemas en virtud de que , debe hacerse una interpretación exacta, de significado de muchas palabras , para dicha acontecimiento , pueden hallarse diversidad soluciones, como acudir al diccionarios de la Real Academia española , u otros diccionario jurídicos.

se puede llegar a ciertas conclusiones con los diferentes enunciado s que les demos , a los que son las interpretaciones de todos los textos especialmente jurídico , dentro del ámbito , constitucional o notarial , teniendo en cuenta la realidad en que vivimos ,

LA INTERPRETACION JURIDICA COMO TRADUCCION

POR: licda Elisa Castillo

LA RECENSION


AUTOR. TECLA MAZZARESE

TITULO DE LA PUBLICACIÓN: LA INTERPRETACION JURIDICA COMO TRADUCCION (ESCLARECIMIENTO PROVENIENTE DE UNA ANALOGIA COMUN)

TIPO DE PUBLICACIÓN QUE ES: ARTICULO

FECHA Y EDITORIAL DE PUBLICACIÓN: ISONOMIA 9 DE OCTUBRE DE 1998

TEMA DE QUE TRATA: ENCONTRAR A DIFERENCIAS ENTRE LA TRADUCCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN, TOMANDO EN CUENTA EL ENTENDIMIENTO , Y LOS DIFERENTES PUNTOS DE VISTA DE CADA LECTOR QUE TIENEN CON DIFERENTES TEMAS; PARA PODER ENTENDER , UN TEMA Y PODER DARLE UN INTERPRETACIÓN MAS ACORDE AL SIGNIFICADO . Y ASÍ OBTENER UNA COMPARACIÓN ENTRE UNA Y OTRA. Y QUE SE ACEPTABLE ANTE LA SOCIEDAD DE MANERA JURÍDICA

PARTES O PASOS EN QUE LO DESARROLLA:
LO DESARROLLO EN TITULOS. COMO
LA INTRODUCCION
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO TRADUCCIÓN, HACE ÉNFASIS EN TRES PRINCIPALES LECTURA DE LA ANALOGÍA.
LA TRADUCCIÓN JURÍDICA: UN NUEVO ACERCAMIENTO A LOS TÓPICOS TRADICIONALES. DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA..
OBSERVACIONES, ONTOLOGICAS Y SEMIÓTICAS PRELIMINARES. LA SEMÁNTICA DE NEUSTICO
TRADUCCIÓN JURÍDICA UN MAPA TENTATIVO DE PROBLEMAS.
LA TRADUCCIÓN DEL IUS. (VARIOS TITULOS)

PRINCIPALES CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL AUTOR DEL LIBRO O ARTICULO:

-PARA PODER TENER UNA BUEN A INTERPRETACIÓN Y S DEBE DE TENER UN INSPECCIÓN CUIDADOSA EN LAS LECTURAS QUE REALIZA CADA LECTOR ,
LA TRADUCCIÓN DE TODAS LAS PALABRAS QUE DE DEN DENTRO DE UNA LECTURA JURÍDICA, DEBEN DE ENTENDER DE DE MANERA MAS CLARA, DENTRO DEL AMBIENTO SOCIAL. PAR QUE TENGA UNA ACEPTACIÓN, DEL MISMO
QUE LA INTERPRETACIÓN ES TOMADA COMO UNA ACTIVIDAD QUE PUEDE LOGRAR DESCRIBIR Y REPRODUCIR EL CONTENIDO SIGNIFICATIVO

Interpretacion Juridica: Una propuesta de esquematizacion de planteamientos

RECENSION
INTERPRETACION JURIDICA: UNA PROPUESTA DE ESQUEMATIZACION DE PLANTEAMIENTOS.

Autor: José Francisco Ursua
Titulo de publicación Interpretación Jurídica: Una propuesta de esquematización de planteamientos.
Partes o pasos en que lo desarrolla:
I. Introducción
¿Que es la interpretación jurídica?
¿Quién interpreta?
¿Cuál es el objeto de la interpretación jurídica?
II. Una esquematización de las teorías recientes
Visión de la interpretación como un acto de volunta vr.
Visión del derecho como un concepto interpretativo vr. Visión,
Formalismo vr. Escepticismo,
Perspectiva del juez vr. Perspectiva del legislador

III. La interpretación a distintos niveles de control
IV. Conclusión
V. Bibliografía.

Tipo de publicación: articulo
Tema que presenta: Interpretación Jurídica: Una Propuesta De Esquematización De Planteamientos.


Principales conclusiones a las que llega el autor del artículo.
No existe un concepto único de interpretación jurídica. La contribución de su trabajo es proporcionar un repaso novedoso de las posturas de los distintos autores por medio de la presentación de ideas en forma global, simultánea y comprensiva obteniendo la formulación de tres planos de razonamientos como criterios de clasificación de las teorías con el objeto de distinguir entre los distintos niveles de control jurisdiccional y creación legislativa, para finalmente identificar las áreas que favorece la aplicación de los criterios interpretativos, de acuerdo al objeto de interpretación jurídica.
Valoración personal.
Al no existir un criterio interpretativo del derecho único, es necesario analizar los diversos problemas que la interpretación de la ley genera condicionada por la indeterminación de ley, por la influencia de elementos prácticos, morales y religiosos, que se ven representados en las resoluciones que los órganos jurisdiccionales emiten con los que se pretenden resolver un conflicto de intereses.
INTERPRETACION JURIDICA: UNA PROPUESTA DE ESQUEMATIZACION DE PLANTEAMIENTOS.

INTERPRETACION JURIDICA:
Para algunos hablar de interpretación jurídica, es desentrañar el significado que encierran las normas jurídicas, sin embargo para Guastini de forma sencilla plantea que la interpretación jurídica, puede ser estudiada desde dos puntos de vista por los juristas; en sentido amplio y en sentido restringido. De forma restinguita es la actividad que consiste en traducir un texto jurídico ante la existencia de dudas y controversias en tormo a su campo de aplicación. De forma amplia se utiliza para referirse a cualquier atribución de significado a un texto normativo independientemente de dudas o controversias, como un presupuesto necesario para la aplicación del derecho. Los dos conceptos anteriores, parten de una idea de interpretación como una actividad de captación de significado que requiere un pensamiento resolutivo y una argumentación.
Por los sujetos que llevan a cabo la interpretación, existe una clasificación mas o menos general: a) Interpretación auténtica: Para Guastini la interpretación autentica es la que realiza el autor mismo del documento interpretado, un ejemplo es la que realiza el legislador mismo en otra leyes. En contra posición surge la opinión de Kelsen, quien manifiesta que es la que realiza por cualquier órgano de aplicación. b) Interpretación Oficial: Es la que lleva a cabo un Órgano del Estado en ejercicio de sus funciones. c) Interpretación judicial: Es la efectuada por un órgano jurisdiccional d) Interpretación doctrinal. Es la realizada por los juristas por los profesionales del derecho en obras académicas.
La confusión que genera ¿cual es el objeto de la interpretación? ha producido que sea estudiado desde dos puntos de vista: a) Sentido amplio: Puede ser objeto de interpretación cualquier entidad capaz de aportar un sentido b) Sentido restringido: solo se interpretan entidades lingüísticas. Sin embargo para Isabel Lifante, afirma que existen tres respuestas al preguntar ¿Cuál es el Objeto de la Interpretación jurídica?: 1) Disposiciones jurídicas, que en su aplicación dejaría fuera a la costumbre 2) Normas Jurídicas y 3) el derecho, siendo necesario establecer un concepto claro y preciso de lo que es el derecho.
Por otra lado, en la actualidad existen tres teorías que permiten visualizar las posiciones doctrinales sobre la interpretación jurídica:
1) Visión de la interpretación como un acto de voluntad vr. Visión del derecho como un concepto interpretativo vr. Visión
Durante el siglo XX, surgieron dos visiones sobre la interpretación jurídica, una de ellas es la de 1986, representada por Dworkin que establecía, que el derecho es un “concepto interpretativo”, por lo que es necesario que los interpretes en la practica jurídica desarrollen una actitud interpretativa, en contra posición surge Kelsen al sostener que la función del derecho es exponer posibles significaciones y quejar que el órgano jurídico conforme a “un acto de voluntad” tome la decisión dentro de las posibles interpretaciones, lo que lleva a la creación del derecho. La base del debate se origina cuando Hart, en el Concepto de derecho plantea el “fenomeno de la textura abierta” cuando el lenguaje del derecho se encuentra indeterminado y la función jurídica de la interpretación es encontrar posibles soluciones ante la indeterminación de las normas generales, dando paso a la aplicación de la discreción judicial, como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones válidas para cuando no exista respuesta jurídica correcta, estos son los llamados casos difíciles. Por otra parte el realismo jurídico norteamericano, manifiesta que a través de la interpretación, se da reformulación de las normas que se evidencia, al momento que el juez, manifiesta la decisión a adoptar.
2) Formalismo vr. Escepticismo
Para la teoría formalista la interpretación es un actividad de tipo cognoscitivo que busca extraer el significado objetivo de los textos normativos; que representan un sistema jurídico completo y coherente, capaz de dar una respuesta legal a todos los planeamientos, uno de sus principales exponentes es Dworkin con su teoría de visión integral del derecho como un concepto interpretativo.
Mientras que para la teoría escéptica, la interpretación es una actividad de valoración y de decisión, donde las palabras no tiene un significado propio sino que cada una va a representar lo que el interprete manifieste, en consecuencia el sistema jurídico no es capaz de resolver jurídicamente un proceso legal, por lo que los jueces en su interpretación crean un nuevo derecho, teoría representada por los realistas norteamericanos, Guastini y Ross.
3) Perspectiva del Juez vrs. Perspectiva del legislador.
La teoría de la interpretación desde la perspectiva del juez, se encuentra representada por Dworkin y los realistas norteamericanos exponen que lo que les interesa de la interpretación son las decisiones y justificaciones que los jueces manifiestan al momento de resolver los casos concretos elaborando la mejor teoría que construya todo el sistema jurídico, y que según Dworkin, es la única respuesta correcta que se le puede brindar a una problemática jurídica; por otro lado se encuentra la perspectiva del legislador, sustentada por Hart y Raz, porque no hay mejor forma para guiar y orientar la conducta de una sociedad que por medio de la creación de normas jurídicas que contengan reglas generales de conducta.
Finalmente, al hablar de interpretación jurídica, debe tomarse en cuenta lo dos niveles de control jurisdiccional que deben de aplicar las teorías de interpretación: 1) Tribunales encargados del control de legalidad, que además de actuar en base a una descentralización normativa, deben resolver casos difíciles y a veces oscuros por la indeterminación que la ley posee en casos concretos haciendo uso de la interpretación pragmática o bien en base a cuestiones morales o religiosas 2) Órgano limite de control constitucional, que trabaja con un proceso de interpretación de tipo cognoscitivo sobre un sistema jurídico completo y coherente, capaz de dar una respuesta legal a todos los planeamientos y de menor discrecionalidad al aplicar la ley; finalmente aunque ambos niveles en el momento de la interpretación se encuentra actuando desde la perspectiva de los jueces, al momento de resolver o de emitir una decisión judicial, estar condicionada a los elementos materiales que rodean su actuación judicial.

Licenciada Sofia Mira

RECENSIÓN
Autor: Eugenio Bulygin.
Título de Publicación: La Función Judicial.
Tipo de publicación: Compendio.
Fecha y editorial: Gedisa, Barcelona, España, 2003.
Tema: Los jueces, ¿Crean Derecho?
Partes del desarrollo:
Posiciones doctrinales; Normas generales y normas individuales;
La justificación de la decisión judicial;
Lagunas normativas;
Teoría de Atria;
Creación judicial del Derecho.
Principales conclusiones del artículo: Esboza que la separación entre la función del Poder Legislativo, como creador de normas generales y el Poder Judicial, como aplicador de esas normas, resulta actualmente insostenible. La norma general creada por un juez, en caso determinado, es precedente. Si otros jueces siguen la misma línea, se obtiene una jurisprudencia uniforme, así, la norma general creada por los jueces adquiere carácter de obligatoria. Valoración: Se expone de una manera clara y sencilla la temática indicada, por lo que resulta agradable su lectura, por lo que puede recomendarse a quien esté interesado en profundizar el tema.

Mario R. Espinoza S


ENSAYO LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO?

El tema es enfocado por la doctrina con tres teorías básicas: a) El derecho es únicamente creado por el Legislador; los jueces se limitan a aplicarlo a casos particulares. b) El derecho es el conjunto de todas las normas generales e individuales, por tanto, los jueces al crear normas individuales, crean derecho. c) los jueces no crean derecho normalmente, sin embargo, crean normas generales en situación especiales, por tanto, “derecho”.

Con fundamento en las teorías anteriores, podemos analizar la teoría tradicional que refiere que el derecho es creado únicamente por el legislador, a quien en nuestro medio, constitucionalmente le corresponde, por lo que al juez corresponde tan solo aplicarlo al caso concreto. Bajo este parámetro, la producción legislativa tendría que ser total, es decir, abarcar todos los casos posibles, pues al juez le sería imposible resolver, si no existe la norma en la que pueda subsumir la situación fáctica del caso concreto.

La realidad del derecho es otra, ya que existen lagunas legales, es decir, no abarca todos los casos. Asimismo existen dos o más normas incompatibles aplicables al caso, por lo que es importante preguntarse: ¿Cómo resuelve el juez una situación de esta naturaleza? ¿Cómo desentraña el sentido de la norma?

Toda norma o texto jurídico necesita ser interpretada. En ese sentido se entiende que la actividad judicial es la aplicación del supuesto jurídico, por ende genérico y abstracto, a un caso particular, concretizándolo para las partes del mismo, lo que deriva en una aplicación especial individualizada. Esta aplicación de la norma al caso concreto, complicada de por sí, crea una nueva situación jurídica para las partes, la extingue o incluso, la modifica. Partiendo de este razonamiento, el juez termina creando una norma particular y especial para las partes del caso concreto (derecho).

En varias oportunidades, esa norma genérica y abstracta, por diferentes factores, (edad de la ley, cambios económicos y sociales, entre otros), puede estar vigente, pero desactualizada y no proporcionar una solución justa para un caso concreto actual, menos aún para los futuros. El juez, por supuesto, tratará de interpretarla en el sentido más adecuado y actualizado al caso concreto, tratando de que su interpretación contemple la aplicación de lo justo en su decisión.

No se trata entonces de una mera aplicación mecánica de la norma aplicable al caso o de realizar una interpretación, supuestamente correcta (sentido subjetivo), debatible ante criterios diferentes u opuestos. La interpretación va más allá del sentido literal de la norma, por lo tanto, también tiene un sentido creativo y constructivo que se plasma en la decisión.

Esta interpretación constructiva se desarrolla en la doctrina en dos sentidos: a) ideas interpretativas y b) análisis de una decisión anterior, en un caso similar (precedente); éste permite que el desarrollo interpretativo resulte cada vez, más amplio, certero, actualizado y estable, aspectos que se tratarán al analizar nuestra actual situación.

Cabe en este punto preguntarse: ¿Es función del juez acatar y garantizar la observancia y estricta voluntad de la ley? ¿La actividad del juez se limita a la aplicación de leyes? ¿Es la ley creación única del legislador? En principio el juez debe impartir justicia, que no es ni más ni menos que, dar a cada quien lo que le corresponde en casos concretos.

Es cierto que el juez no puede prescindir de la norma para hacer justicia, ya que es una directriz de la que derivará su fallo. Si atiende el criterio de sumisión a la ley anteponiéndose a la función judicial de hacer justicia, crea sin duda, un verdadero conflicto. El juez se inclinará por la justicia, razón por la que termina desvinculándose de ley material, convirtiéndose entonces en “creador del derecho”, en los casos de ausencia de norma, con normativa en conflicto o en contra de la propia ley, apartándose del criterio sostenido de ser simplemente su vocero.

En nuestro medio corresponde principalmente ejercer la función de interpretación e integración a las más altas jerarquías judiciales, la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad, cuyas decisiones son de carácter obligatorio en el ámbito jurisdiccional, lo que incide en mantener vigentes los objetivos de certeza y dinamismo de la decisión judicial.


La jurisprudencia establecida conforme a la ley, es fuente de derecho en forma complementaria. Es doctrina legal establecida por los tribunales mencionados.

El efecto normativo de los fallos judiciales como fuente del derecho, varía de un sistema jurídico a otro. En nuestro ordenamiento existen disposiciones legales que en forma directa le dan a la jurisprudencia o doctrinal legal, carácter de fuente de derecho, es decir, las normas que se produzcan de modo individualizado, al repetirse, vinculan en lo sucesivo a otros casos individuales similares.

En nuestra realidad el juez, al interpretar la norma se ve actualmente muy limitado, por ende, su creación de norma o derecho especial al caso concreto es mínima. Se Atribuyen estas cortapisas a: la influencia y acatamiento al poder político, del cual muchas veces depende su trabajo; la inseguridad y violencia que impera en nuestra sociedad. Estos factores cohíben la libre y expansible interpretación de la norma, en momentos cuando más se necesita de la misma, atendiendo la actual realidad social, que la doctrina estima como la fuente del derecho por excelencia, cuando concluye: “el juez está (o debe estar) más abierto que el legislador, para captar la esencia de la realidad social”. Por tanto actualmente resulta crucial, no solo aplicar o declarar el derecho, sino, otorgarle reconocimiento y tutela jurídica efectiva, “individualizándolo” al caso particular y concreto, creando una norma especial, coercitiva para las partes (derecho), dando a cada quien lo que merezca en justicia y enviando a la sociedad el mensaje del control jurisdiccional absoluto de la situación social.

Si el juez desatiende la realidad social, se limita a aplicar el derecho, no a interpretarlo constructivamente, en tal situación no crea derecho, sino, lo “acomoda” a la conveniencia de fuerzas exógenas o a su interés propio, que deriva de los factores previamente relacionados, en resguardo de su seguridad personal, pero en grave detrimento de la seguridad y estabilidad jurídica que se espera de la función judicial.

El juez, por su naturaleza, es creador del derecho, pues él lo declara, a ello se reduce su función institucional. No basta entonces con exponerlo, debe hacerlo dinámico cuando lo aplica al caso concreto, pues de lo contrario, se torna pétreo, se estanca, es decir, se torna meramente mecánico y hace innecesario que fundamente la decisión en la racionalidad de su criterio (ratio dicidendi). ¿Qué valor podemos darle a una sentencia emitida de esta forma? Así se resuelve actualmente la controversia en nuestro medio, pues el resultado social de tal acción está a la vista de toda la ciudadanía y en especial de los juristas.


Bibliografía:
Introducción al Estudio del Derecho
Luis Recasens Siches
Editorial Porrua, S.A. 20.06.1974, México, DF

Los Jueces, ¿Crean Derecho?
Eugenio Bulgyn
Universidad de Buenos Aires
Isonomía, No. 18, abril 2003

El Juez Constitucional y el Llamando Nuevo Derecho
Luis Ociel Ocaño
Criterio Jurídico, Santiago de Cali, 10 de agosto de 2007

Metodología de la Jurisprudencia
Jurisprudencia Dinámica
Mario Mancilla

Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
Manuel Ossorio
Editorial Heliasta, 1974