sábado, 11 de abril de 2009

RECENSIÓN
Autor: Eugenio Bulygin.
Título de Publicación: La Función Judicial.
Tipo de publicación: Compendio.
Fecha y editorial: Gedisa, Barcelona, España, 2003.
Tema: Los jueces, ¿Crean Derecho?
Partes del desarrollo:
Posiciones doctrinales; Normas generales y normas individuales;
La justificación de la decisión judicial;
Lagunas normativas;
Teoría de Atria;
Creación judicial del Derecho.
Principales conclusiones del artículo: Esboza que la separación entre la función del Poder Legislativo, como creador de normas generales y el Poder Judicial, como aplicador de esas normas, resulta actualmente insostenible. La norma general creada por un juez, en caso determinado, es precedente. Si otros jueces siguen la misma línea, se obtiene una jurisprudencia uniforme, así, la norma general creada por los jueces adquiere carácter de obligatoria. Valoración: Se expone de una manera clara y sencilla la temática indicada, por lo que resulta agradable su lectura, por lo que puede recomendarse a quien esté interesado en profundizar el tema.

Mario R. Espinoza S


ENSAYO LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO?

El tema es enfocado por la doctrina con tres teorías básicas: a) El derecho es únicamente creado por el Legislador; los jueces se limitan a aplicarlo a casos particulares. b) El derecho es el conjunto de todas las normas generales e individuales, por tanto, los jueces al crear normas individuales, crean derecho. c) los jueces no crean derecho normalmente, sin embargo, crean normas generales en situación especiales, por tanto, “derecho”.

Con fundamento en las teorías anteriores, podemos analizar la teoría tradicional que refiere que el derecho es creado únicamente por el legislador, a quien en nuestro medio, constitucionalmente le corresponde, por lo que al juez corresponde tan solo aplicarlo al caso concreto. Bajo este parámetro, la producción legislativa tendría que ser total, es decir, abarcar todos los casos posibles, pues al juez le sería imposible resolver, si no existe la norma en la que pueda subsumir la situación fáctica del caso concreto.

La realidad del derecho es otra, ya que existen lagunas legales, es decir, no abarca todos los casos. Asimismo existen dos o más normas incompatibles aplicables al caso, por lo que es importante preguntarse: ¿Cómo resuelve el juez una situación de esta naturaleza? ¿Cómo desentraña el sentido de la norma?

Toda norma o texto jurídico necesita ser interpretada. En ese sentido se entiende que la actividad judicial es la aplicación del supuesto jurídico, por ende genérico y abstracto, a un caso particular, concretizándolo para las partes del mismo, lo que deriva en una aplicación especial individualizada. Esta aplicación de la norma al caso concreto, complicada de por sí, crea una nueva situación jurídica para las partes, la extingue o incluso, la modifica. Partiendo de este razonamiento, el juez termina creando una norma particular y especial para las partes del caso concreto (derecho).

En varias oportunidades, esa norma genérica y abstracta, por diferentes factores, (edad de la ley, cambios económicos y sociales, entre otros), puede estar vigente, pero desactualizada y no proporcionar una solución justa para un caso concreto actual, menos aún para los futuros. El juez, por supuesto, tratará de interpretarla en el sentido más adecuado y actualizado al caso concreto, tratando de que su interpretación contemple la aplicación de lo justo en su decisión.

No se trata entonces de una mera aplicación mecánica de la norma aplicable al caso o de realizar una interpretación, supuestamente correcta (sentido subjetivo), debatible ante criterios diferentes u opuestos. La interpretación va más allá del sentido literal de la norma, por lo tanto, también tiene un sentido creativo y constructivo que se plasma en la decisión.

Esta interpretación constructiva se desarrolla en la doctrina en dos sentidos: a) ideas interpretativas y b) análisis de una decisión anterior, en un caso similar (precedente); éste permite que el desarrollo interpretativo resulte cada vez, más amplio, certero, actualizado y estable, aspectos que se tratarán al analizar nuestra actual situación.

Cabe en este punto preguntarse: ¿Es función del juez acatar y garantizar la observancia y estricta voluntad de la ley? ¿La actividad del juez se limita a la aplicación de leyes? ¿Es la ley creación única del legislador? En principio el juez debe impartir justicia, que no es ni más ni menos que, dar a cada quien lo que le corresponde en casos concretos.

Es cierto que el juez no puede prescindir de la norma para hacer justicia, ya que es una directriz de la que derivará su fallo. Si atiende el criterio de sumisión a la ley anteponiéndose a la función judicial de hacer justicia, crea sin duda, un verdadero conflicto. El juez se inclinará por la justicia, razón por la que termina desvinculándose de ley material, convirtiéndose entonces en “creador del derecho”, en los casos de ausencia de norma, con normativa en conflicto o en contra de la propia ley, apartándose del criterio sostenido de ser simplemente su vocero.

En nuestro medio corresponde principalmente ejercer la función de interpretación e integración a las más altas jerarquías judiciales, la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad, cuyas decisiones son de carácter obligatorio en el ámbito jurisdiccional, lo que incide en mantener vigentes los objetivos de certeza y dinamismo de la decisión judicial.


La jurisprudencia establecida conforme a la ley, es fuente de derecho en forma complementaria. Es doctrina legal establecida por los tribunales mencionados.

El efecto normativo de los fallos judiciales como fuente del derecho, varía de un sistema jurídico a otro. En nuestro ordenamiento existen disposiciones legales que en forma directa le dan a la jurisprudencia o doctrinal legal, carácter de fuente de derecho, es decir, las normas que se produzcan de modo individualizado, al repetirse, vinculan en lo sucesivo a otros casos individuales similares.

En nuestra realidad el juez, al interpretar la norma se ve actualmente muy limitado, por ende, su creación de norma o derecho especial al caso concreto es mínima. Se Atribuyen estas cortapisas a: la influencia y acatamiento al poder político, del cual muchas veces depende su trabajo; la inseguridad y violencia que impera en nuestra sociedad. Estos factores cohíben la libre y expansible interpretación de la norma, en momentos cuando más se necesita de la misma, atendiendo la actual realidad social, que la doctrina estima como la fuente del derecho por excelencia, cuando concluye: “el juez está (o debe estar) más abierto que el legislador, para captar la esencia de la realidad social”. Por tanto actualmente resulta crucial, no solo aplicar o declarar el derecho, sino, otorgarle reconocimiento y tutela jurídica efectiva, “individualizándolo” al caso particular y concreto, creando una norma especial, coercitiva para las partes (derecho), dando a cada quien lo que merezca en justicia y enviando a la sociedad el mensaje del control jurisdiccional absoluto de la situación social.

Si el juez desatiende la realidad social, se limita a aplicar el derecho, no a interpretarlo constructivamente, en tal situación no crea derecho, sino, lo “acomoda” a la conveniencia de fuerzas exógenas o a su interés propio, que deriva de los factores previamente relacionados, en resguardo de su seguridad personal, pero en grave detrimento de la seguridad y estabilidad jurídica que se espera de la función judicial.

El juez, por su naturaleza, es creador del derecho, pues él lo declara, a ello se reduce su función institucional. No basta entonces con exponerlo, debe hacerlo dinámico cuando lo aplica al caso concreto, pues de lo contrario, se torna pétreo, se estanca, es decir, se torna meramente mecánico y hace innecesario que fundamente la decisión en la racionalidad de su criterio (ratio dicidendi). ¿Qué valor podemos darle a una sentencia emitida de esta forma? Así se resuelve actualmente la controversia en nuestro medio, pues el resultado social de tal acción está a la vista de toda la ciudadanía y en especial de los juristas.


Bibliografía:
Introducción al Estudio del Derecho
Luis Recasens Siches
Editorial Porrua, S.A. 20.06.1974, México, DF

Los Jueces, ¿Crean Derecho?
Eugenio Bulgyn
Universidad de Buenos Aires
Isonomía, No. 18, abril 2003

El Juez Constitucional y el Llamando Nuevo Derecho
Luis Ociel Ocaño
Criterio Jurídico, Santiago de Cali, 10 de agosto de 2007

Metodología de la Jurisprudencia
Jurisprudencia Dinámica
Mario Mancilla

Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
Manuel Ossorio
Editorial Heliasta, 1974

4 comentarios:

  1. En el presente trabajo el ensayista deja claro que los jueces son creadores de derecho al resolver los problemas que le son sometidos a su conocimiento, función que en nuestro medio corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a la Corte de Constitucionalidad, ya que existen disposiciones que le dan a la jurisprudencia o doctrina legal el carácter de fuente de derecho.

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  2. Teóricamente el derecho es creado únicamente por el legislador, sin embargo en la práctica judicial donde los jueces deben aplicar la justicia deben encontrar la forma de hacerlo y resolver el conflicto sometido ante ellos, es aquí donde el juez crea derecho, lo cual considero que pone en armonia el derecho con la sociedad.

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  3. Conforme la evolución del derecho se ha venido tomando la idea de que el juez al emitir el fallo (sentencia) crea derecho, ya que va a crear un ámbito de obligaciones y derechos entre las partes, sin reformar las normas del ordenamiento jurídico vigente y positivo. Por consiguiente se puede decir que se crea derecho, no ley, ya que el único encargado de crear leyes es el congreso de la república. Sin olvidar la jurisprudencia que cuando hay tres fallos contestes en el mismo sentido, se resolverá como tal para los casos posteriores a él.

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  4. Al hacer un enlace entre la realidad judicial de Guatemala y lo que se manifiesta en el ensayo considero que existe una correlación en virtud de que en Guateamala los jueces en determinadas ocasiones se convierten en creadores de Derecho en virtud de la interpretación que hacen del caso, de la realidad que se vive en el país aplicada al caso concreto y de las circunstancias que el mismo caso les plantea

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